Sentencia CIVIL Nº 318/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 531/2014 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11ª

CIVIL

ROLLO DE APELACIÓN Nº531/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

Nº29 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO nº496/2012

S E N T E N C I A nº 318/2016

Ilmos. Sres.

Don Francisco Herrando Millán (Presidente)

Doña María del Mar Alonso Martínez

Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)

En Barcelona, a 26 de octubre de 2016.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados, ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO núm. 496/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 29 de Barcelona, por demanda de don Valentín , representado por el Procurador don Francisco Javier Manjarín Albert y asistido por el Letrado doña Nuria Nolla Zayas, contra don Jose Daniel , representado por el Procurador don Juan Alvaro Ferrer Pons y defendido por sí mismo, y contra BANCO DE SABADELL, S.A., representado por el Procurador doña Marta Pradera Rivero y con la asistencia del Letrado don Ángel Segarra Barrachina, que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el demandado don Jose Daniel contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 7 de marzo de 2014 , y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio ordinario 496/2012, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 29 de Barcelona, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda a instancia de D. Valentín , representado por el Procurador D. Francisco Javier Manjarin Albert, asistido de su Abogado Dña. Nuria Nolla Zayas, contra Banco Sabadell SA, representado por el Procurador Dña. Marta Pradero Rivero y asistido por el Letrado D. Ángel Segarra Barrachina y contra D. Jose Daniel , representada por el Procurador D. Álvaro Ferrer Pons y asistido por el sr. Jose Daniel y CONDENO a los demandados a restituir y a permitir a disponer libremente del dinero, fondos y valores de la cuenta corriente NUM000 , depósito de valores NUM001 y depósito de fondos de inversión NUM002 . Respecto de las pretensiones frente a D. Jose Daniel , se le imponen las costas al mismo, y las causadas frente al Banco Sabadell, no procede hacer especial pronunciamiento en esta materia'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución el demandado don Jose Daniel interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis, la existencia de infracciones procesales y error en la valoración de la prueba respecto de la propiedad de los fondos y existencia de un negocio fiduciario.

La representación de don Valentín se opuso al recurso interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, mientras que la representación de Banco de Sabadell no presentó escrito alguno.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo en tiempo y forma.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 19 de octubre de 2016 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el Magistrado don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes del litigio.

Don Jose Daniel aperturó una cuenta corriente, un depósito de valores y un fondo de inversión en Banco Urquijo, entidad que fue absorbida por Banco de Sabadell en noviembre de 2006.

En diciembre de 1994 (folio 202) autorizó a su hermano don Valentín a fin de que pudiera operar sin limitación alguna en dichas cuentas y en fecha 14 de diciembre de 2005 autorizó (folio 203 y 204), respecto de la cuenta corriente y depósito de valores, cualquier orden que vía telefax o correo electrónico viniera dada desde la cuenta de correo del despacho profesional RAMOS & ARROYO, ABOGADOS, del que era socio junto a su hermano y otras dos personas.

A principios de junio de 2007 don Jose Daniel instruyó a Banco Sabadell la venta de todos los fondos de inversión de los que era titular, mientras que don Valentín entregó el 14 de junio de 2007 una carta conminando a la entidad a proceder al bloqueo de la totalidad de los fondos, manifestando ser el legítimo propietario de los mismos. Ante dicha controversia Banco de Sabadell procedió al bloqueo de los productos y lo comunicó a los hermanos Valentín Jose Daniel .

La reacción de don Jose Daniel fue la presentación de una demanda de juicio verbal sobre protección sumaria de la posesión contra Banco Sabadell (verbal 653/2007, seguido en el Juzgado de Primera Instancia 29 de Barcelona, cuyo testimonio íntegro constituye el documento 4 de la demanda) y en el que compareció, en calidad de interviniente adhesivo, su hermano don Valentín . El procedimiento finalizó por sentencia de 15 de enero de 2008 , que desestimó la protección interesada, y fue confirmada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 3 de noviembre de 2009.

En esta primera contienda judicial se dilucidó si don Jose Daniel ostentaba la posesión de los fondos depositados en Banco Sabadell, al suscitarse por su hermano que su titularidad era meramente fiduciaria, siendo él el verdadero dueño y quien efectuaba los ingresos. La sentencia consideró que el hecho posesorio, objeto de protección del procedimiento interdictal, no dependía de quien fuera el titular formal o real de la cuenta sino de quien resultara ser la persona que ejercía de facto la gestión y, desde esa perspectiva, consideró que don Jose Daniel no acreditaba haber realizado acto de disposición o gestión, al ser su hermano quien realizaba estos actos. La sentencia desestimó entonces la petición de tutela de la posesión y no se pronunció sobre la propiedad de los fondos, remitiendo a los implicados al procedimiento declarativo correspondiente.

La sentencia dictada en apelación consideró justificada la actuación de Banco Sabadell de bloquear los fondos al amparo del art. 1.775.2 del CC , al constarle la oposición de un tercero a la restitución de la cosa depositada. Apreció que la actuación de la entidad bancaria, lejos de constituir un acto de despojo, respondió al deber de diligencia que le era exigible.

SEGUNDO.- Con tales precedentes, don Valentín interpone demanda de juicio ordinario pero no frente a su hermano don Jose Daniel sino frente a Banco Sabadell, interesando, al amparo de los preceptos reguladores del depósito ( artículos 1.775 y concordantes del CC ) e invocando los del derecho de propiedad ( artículos 348 y 349 del CC ), una sentencia que condene a Banco de Sabadell a restituir y, en general, a permitir disponer libremente del dinero, fondos y valores, como si dicha entidad hubiera realizado una retención indebida y se hubiera apropiado de los fondos de los diversos productos. Efectivamente, don Valentín parte de una premisa errónea, a saber, que él es el propietario de los fondos según las sentencias dictadas en el procedimiento interdictal. No vamos a reproducir ahora la doctrina que priva de efectos de cosa juzgada a las resoluciones dictadas en un procedimiento posesorio ( artículos 250.1.4 º y 447.2 de la LEC ), suficientemente expuesta en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de primer grado, tan sólo dejar debida constancia que hasta el dictado de la resolución recurrida ninguna otra se había pronunciado sobre la propiedad de los fondos o, si se quiere, sobre la titularidad real de los mismos, cuya titularidad formal ostentaba y ostenta don Jose Daniel .

Parece evidente que una demanda así formulada, esto es, partiendo de una premisa errónea (la propiedad de don Valentín ) y dirigida contra la entidad depositaria, que se limitó a bloquear las cuentas en cumplimiento de su deber de diligencia ante la controversia de los hermanos, hubiera estado condenada al fracaso sino hubiera sido porque Banco de Sabadell, en su contestación de la demanda, hubiera invocado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no demandar don Valentín a don Jose Daniel y la Magistrada hubiera estimado la misma en el primer acto de la audiencia previa, aún cuando don Valentín se opuso abiertamente a la intervención de su hermano en este pleito y, fundamentalmente, a discutir sobre la propiedad o titularidad real de los fondos por mor de un negocio fiduciario entre ellos.

Efectivamente, don Jose Daniel fue demandado con abierta oposición de su hermano, como titular formal de los depósitos cuya propiedad presupone don Valentín , pero tanto uno como el otro se resisten a discutir sobre la procedencia u origen del dinero que se ingresaba en los mismos y, en definitiva, sobre su propiedad. Así se desprende claramente de sus escritos expositivos (demanda y contestación) y de las alegaciones realizadas en el acto de la segunda audiencia previa hasta que, finalmente, por la insistencia de la defensa de Banco de Sabadell y de la Magistrada que dirigía el acto, se avinieron a debatir, aunque no abiertamente, sobre la propiedad y el negocio fiduciario existente entre ellos, negocio afirmado por don Valentín y negado por don Jose Daniel .

La sentencia recurrida, tras salvar todas las dificultades u obstáculos procesales, concluye que la propiedad o la titularidad real de los fondos es de don Valentín y estima la demanda, formulando apelación don Jose Daniel al considerar, en sus diversos argumentos, una infracción del artículo 412 de la LEC por cambio de objeto del procedimiento, determinando un supuesto de incongruencia extra petita, y una errónea valoración de la prueba practicada en relación a la propiedad de los fondos y, en definitiva, sobre el negocio fiduciario.

TERCERO.- La revisión de lo actuado en la primera instancia, precisa para la resolución de esta alzada, pone de manifiesto la corrección de la sentencia apelada, tanto en la valoración de la prueba practicada, como en la determinación de las consecuencias derivadas de los hechos acreditados, por aplicación de los artículos 1.775 y ss, en relación con los artículos 348 y 349 del Código Civil , atendiendo a los términos en que quedó delimitada la controversia en virtud de las alegaciones de la partes, y, en concreto, de la oposición en el escrito de contestación a la demanda a la existencia de un negocio fiduciario entre hermanos, pues consta en el acto de la audiencia previa, como no podría ser de otra manera, que el hecho controvertido esencial fue determinar la propiedad de los fondos discutidos.

Este hecho, la propiedad, se suscita ya en la demandada (dándola por supuesta) y se cuestiona tanto en la contestación de Banco Sabadell como en la de don Jose Daniel (que la niega). La fijación de los hechos en el acto de la audiencia previa no supuso ningún cambio de la demanda ni del objeto del procedimiento, prohibido por los artículos 412 y 426 de la LEC , y en todo caso no se ha generado indefensión a la parte demandada, a quien incumbe la carga de la prueba de los hechos modificativos, extintivos o impeditivos de las consecuencias jurídicas pretendidas por la actora ( artículo 217.3 de la LEC ). La demanda se basa en la propiedad de los fondos y la contestación la niega. Era evidente, aún la resistencia a dilucidar el origen del dinero ingresado en los diversos productos, que el objeto del proceso, ya desde el inicio, fue la propiedad. Al no observarse cambio alguno en el objeto del proceso, decae la denuncia de incongruencia extra petita por analizar la sentencia la propiedad de los fondos y la existencia del negocio fiduciario entre hermanos.

Debemos recordar que el artículo 5 de la LEC indica que se podrá pretender de los Tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la Ley. Por tanto, el litigante puede pretender la declaración de derechos o la condena al pago de prestaciones, como ocurre en el suplico de la presente demanda; en este segundo caso, la condena incluye dentro de su objeto (la restitución y libre disposición de los fondos), una previa declaración de derechos (la propiedad de los mismos), que posibilite el pronunciamiento condenatorio.

CUARTO.- Sobre la propiedad de los fondos tampoco apreciamos duda alguna ni observamos infracción de las reglas valorativas de la prueba. Recordemos que el documento número uno (aportado ya en el proceso posesorio) contiene un reconocimiento de que los fondos son propiedad de don Valentín , al rezar literalmente' Jose Daniel reconoce que la totalidad de las cantidades recibidas como socio de 'Ramos & Arroyo, Abogados' e ingresados en fondos y depósitos en el Banco Urquijo lo son a título fiduciario, correspondiendo la propiedad exclusiva a mi hermano Valentín '. El documento es lo suficientemente claro ( artículo 1.281 CC ) y su autenticidad no fue cuestionada ni en el procedimiento posesorio ni en el momento procesal oportuno de este procedimiento, aún cuando fuera impugnado su valor en la contestación de la demanda de forma genérica. La pretendida falsedad de la firma se plantea ya celebrada la audiencia previa, de forma extemporánea, y se insiste incluso en esta fase de apelación, en la que fue denegada la prueba caligráfica presentada.

En cualquier caso, la sentencia no se basa en este documento para concluir en la existencia del negocio entre hermanos. Es el conjunto de la prueba el que le permite afirmar que confluyen dos negocios o contratos independientes pero relacionados, uno que suele producir la transmisión plena del dominio al fiduciario, eficaz frente a todos (contratos frente a la entidad bancaria), y otro obligacional ('pactum fiduciae') entre fiduciario y fiduciante, válido entre ellos, que obliga a aquél a actuar dentro de lo convenido y a respetar la titularidad dominical real del fiduciante sobre la cosa.

Efectivamente, se alude en la sentencia a otro documento, aportado ya en el proceso posesorio, cuya autenticidad no ha sido cuestionada. Se trata de un correo electrónico remitido por don Jose Daniel a su hermano (folio 145) en fecha 9 de noviembre de 2006, tras cesar como socio del despacho, que alude, literalmente, a un'acuerdo al que llegamos tu y yo cuando accedí a ser socio fiduciario -¿hace 15 años?- de RYA...',que abona claramente la postura de la demanda.

Si a todo ello unimos que toda la correspondencia relativa a los productos se remitía por el banco al despacho profesional, aún cuando había cesado como socio; que estando próximo a cesar (el 31 de diciembre de 2005) comunicó al banco en fecha 14 de diciembre de 2005 que atendiera cualquier orden transmitida desde el correo electrónico del despacho; que los cheques que se ingresaban eran emitidos por la firma del despacho de abogados y que la gestión real de los productos, según declaró el trabajador de Banco Urquijo Sr. Teodulfo , la realizaba la esposa de don Valentín mientras que don Jose Daniel no tenía intervención alguna, ni siquiera tarjeta de la cuenta, es fácil concluir que don Jose Daniel , pese a ser el titular formal de los productos, no era el verdadero propietario de los fondos en virtud de ese negocio fiduciario entre los hermanos.

Sobre la supuesta causa ilícita de este contrato, recordemos que ninguna prueba se ha interesado sobre esta cuestión y que no existen en autos elementos de prueba suficientes para una apreciación de oficio de la nulidad del contrato por esta causa. Debe recordarse el carácter limitado de las apreciaciones de oficio de la nulidad de los contratos por causa ilícita, debiendo respetarse, en términos generales, su apariencia de legalidad ( SSTS 19 de febrero de 1894 , 29 de marzo de 1932 , 15 de enero , 20 y 29 de octubre de 1949 , 11 y 22 de marzo de 1965 , 15 de diciembre de 1993 , 24 de abril de 1997 y de 3 diciembre 2002 ).

QUINTO.- Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por el demandado ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.

La desestimación del recurso justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a la parte apelante conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma , confirmando también en este punto la condena en costas de la resolución apelada conforme al principio general del vencimiento objetivo, al ser desestimadas íntegramente las pretensiones de don Jose Daniel .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Daniel contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2014 dictada en el juicio ordinario 496/2012 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 29 de Barcelona , de los que el presente Rollo dimana, confirmando la expresada resolución con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.