Sentencia Civil Nº 318/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 560/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 560 de 2016

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón

Juicio Ordinario número 917 de 2014

SENTENCIA NÚM. 318 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintidós de octubre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 917 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Catalunya Banc, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pascual Llorens Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carlos-Vicente García de la Calle, y como apelado, Servicios Técnicos Castalia, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Dolores Mª Olucha Varella y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Félix Espelleta Casinos.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª . ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:'Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Olucha Varella, en nombre y representación de Servicios Técnicos Castalia SL, frente a Catalunya Banc SA, representado por el Procurador Sr. Llorens Cubedo, y en consecuencia,

1- Debo declarar y declaro la nulidad relativa del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas de la 8ª emisión, celebrado entre las partes el 14 de diciembre de 2010, por la existencia de error en la prestación del consentimiento, por un importe total invertido de 60.000 €, y, en consecuencia,

2- Debo condenar y condeno a la demandada a la restitución a la actora de la cantidad de 60.000 €, debiendo devolver la actora la liquidación de las acciones que fueron canjeadas por la inversión en dicho producto, así como deberá la actora devolver los frutos civiles o intereses que haya obtenido, que serán compensados con el pago por la demandada de los intereses legales desde la fecha de celebración del contrato hasta su completo pago.

Se imponen las costas a la parte demandada.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia absolviendo a la apelante de todos los pedimentos formulados, con imposición de costas en la instancia a la parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de junio de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 6 de julio de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 12 de septiembre de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-Las representación de la mercantil Servicios Técnicos Castalia SL formuló demanda contra Catalunya Caixa, actualmente Catalunya Banc SA, pidiendo la nulidad y/o anulabilidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, por la concurrencia de dolo, alternativamente efectúa esa misma petición por error como vicio del consentimiento y por error sobre el objeto del contrato, y subsidiariamente ejercita la acción de resolución del contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios.

La Sentencia de primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad relativa del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, celebrado entre las partes en fecha 14 de diciembre de 2010, por la existencia de error en la prestación del consentimiento y ha condenado a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 60.000 €, debiendo devolver la actora la liquidación de las acciones que fueron canjeadas por la inversión del producto, así como los frutos civiles o intereses que haya obtenido, que serán compensados con el pago por la demandada de los intereses legales que haya obtenido, que serán compensados con el pago por la demandada de los intereses legales desde la fecha de celebración del contrato hasta su pago, imponiendo el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la presentación de Catalunya Banc SA. Alega en primer lugar la inexistencia de nulidad y/o anulabilidad por error en el consentimiento de las circunstancias concurrentes en la contratación de ese producto, por inexistencia del vínculo contractual entre las partes, debiendo haber demostrado la parte demandante cual era el perfil que le corrersponde, lo que no considera acreditado e impide apreciar la concurrencia del vicio por error en el consentimiento, que no puede basarse en meras conjeturas o hipótesis, sino en una prueba que acredite que el consentimiento no fue prestado de forma válida y eficaz, a lo que añade que con la venta de las acciones ha dejado de existir el vinculo contractual, negando que exista incumplimiento contractual alguno y que se le haya llevado a engaño sobre las condiciones del producto.

En segundo lugar alega la infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC , por la infracción del artículo 49-2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, de forma que considera que no encontrándonos en el supuesto a que se refiere la norma no es posible efectuar la reclamación, norma que debió aplicar el tribunal.

En el siguiente motivo del recurso reitera la falta de legitimación activa por carecer de acción ad causam ante la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, que es un tercero que no es ni ha sido parte en el procedimiento, no teniendo la actora acciones en su patrimonio, citando diferente jurisprudencia en apoyo de esta pretensión.

En el cuarto motivo del recurso se refiere la parte a la inexistencia de error por la entrega de toda la documentación legalmente exigida, a la inexistencia de incumplimiento alguno por esa parte con la infracción de la Ley del Mercado de Valores o de la normativa bancaria sectorial, al haberse realizado la contratación siguiendo todos los requisitos legales, entre los que enumera la orden de compra y la entrega de un tríptico informativo.

Alega a continuación que ha habido una actuación contraria a la buena fe, a los actos propios y a la confirmación de la inversión, ante la aceptación periódica de pagos de los productos contratados, sin haber formulado queja alguna, a pesar de haber recibido los extractos de la inversión y haber procedido a la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

Finalmente en el último de los motivos, niega la parte que haya habido asesoramiento por no haber realizado una recomendación personalizada, no habiendo adquirido los productos con base en la relación de confianza con los empleados, motivos todos ellos por los que pide la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Alterando el orden de los motivos de los recurso, consideramos necesario comenzar por el examen dela falta de legitimación activa por carecer la demandante de acción ad causam, por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, porque si se estimara esa falta de legitimación ya no sería necesario entrar en el examen del resto de cuestiones que se plantean.

El argumento que se esgrime como fundamento de esta excepción es que ha habido una venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que tuvo lugar mediante una resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2013, pero tratándose de una oferta voluntaria, de forma que una vez aceptada no es posible reclamación alguna frente a la entidad bancaria ni frente al Fondo de Garantía de Depósitos, habiendo tenido lugar dos negocios jurídicos distintos, la recompra de los intrumentos híbridos por la demandada y por otra el Fondo de Garantía de Depósitos formuló una oferta de adquisición de acciones ordinarias, también de carácter voluntario.

Nuestro criterio en esta cuestión es contrario al que expone el recurrente, pudiendo citar lo que hemos expuesto en nuestras Sentencias núm. 261, de fecha 7 de octubre de 2015 , y en la núm. 252, de fecha 30 de septiembre de 2015 , donde haciamos mención también a la Sentencia de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2014 , en la que se contiene una doctrina reiterada después, a cuyo tenor atendidas las circunstancias concurrentes en que se produjo dicha venta no es posible realmente hablar de la confirmación del negocio de suscripción obligaciones subordinadas.

En la indicada resolución dijimos que'sin perjuicio de que puedan sostener otros tribunales una opinión diversa a la vista de las resoluciones cuya transcripción integra este motivo del recurso (no obstante no ser extrapolables sin más todas ellas en atención a los diversos casos concretos examinados), nuestra opinión es diversa, tal como ya expusimos en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 , en una doctrina reiterada después y ya tomada en consideración en la instancia, atendidas las circunstancias concurrentes en que se produjo dicha venta y que impiden realmente hablar de la confirmación del negocio de suscripción de los títulos de deuda subordinada. Ello es así porque la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos de deuda, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al RD Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones que aquí nos ocupan) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones. Así se deriva igualmente de su contemplación conjunta en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 obrante en las actuaciones por la que se fijó el canje obligatorio de los títulos de deuda por las acciones y de la propia comunicación inmediata tras la misma de la entidad bancaria refiriendo tanto el canje como la posibilidad de venta al Fondo. Si a ello se añade que lógicamente el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad (afectante directamente a los títulos suscritos en razón de su verdadera naturaleza), que las nuevas acciones no iban a cotizar en ningún mercado y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para los demandantes y demás en idéntica situación la de enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas de las ya derivadas de toda la operación en su conjunto conforme al diseño realizado de la misma de manera acorde a los principios y criterios fijados en aquella regulación. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, a los efectos que ahora nos ocupan debemos ver la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión en deuda subordinada que viene presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa, circunstancias éstas que unidas a aparecer como única salida posible tras el mismo la de aceptación de la oferta de venta realizada al unísono desde la óptica que no pudo más que presidir la adquisición en su día de las obligaciones subordinadas, no permiten considerar que concurriera ni una verdadera voluntad de realizarse aquella operación tal como vino dada ni, en relación directa e inmediata, de una verdadera confirmación del contrato a través del que fue suscrita la deuda subordinada, situándose bastante lejos desde luego lo acontecido de los procederes que permitieren considerar la existencia de una confirmación tácita (único ámbito en el que nos podríamos mover) conforme al art. 1.311 del C. Civil .

En la línea de lo expuesto podemos mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.19, de 11 de abril de 2014 , que resuelve un supuesto semejante al presente, debiendo añadirse igualmente que ante las consideraciones precedentes carece desde luego de toda relevancia la invocación que se realiza de la doctrina de los actos propios en el recurso, no pudiendo surgir en modo alguno la vinculación pretendida a través de su aplicación, sin perjuicio de que luego volvamos sobre este punto'.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado debemos rechazar el motivo del recurso, máxime cuando en el presente supuesto lo que manifestó el legal representante de la mercantil demandante en el acto del juicio fue que lo que le explicó la persona de la entidad bancaria en cuanto a ese canje fue que había que cambiar las obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Caixa, que cotizaban en bolsa y que lo hacía o lo perdía todo, firmándolo como un mal menor aunque no estaba de acuerdo, presentando un escrito ante el servicio de atención al cliente de la entidad demandada, que reconoció que era el documento número 6 de los acompañados a la demanda, en el que expresamente manifestaba las razones de la aceptación de esa propuesta y que en ningún caso esto suponía una renuncia a las acciones judiciales y legales oportunas, que pudieran corresponderle por la nulidad de dicho producto en base a la defectuosa comercialización e información sobre las caracterísiticas del producto que estaba contratando proporcionada por la entidad financiera.

Cuanto llevamos expuesto tiene una indudable relación con lo que se alega en el segundo de los motivos del recurso de apelación, donde se denunciala infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC , y del artículo 49-2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , por lo que será ésta la siguiente cuestión en la que debamos abordar.

Lo primero que cabe indicar en cuanto a este motivo es que se trata de una cuestión nueva, alegada por primera vez en la alzada y por tanto de forma extemporánea, sin que se haya podido infringir en la Sentencia de instancia el contenido del artículo 216 de la LEC , que se refiere al principio de justicia rogada y que es ajeno a lo que se alega en el motivo donde por el contrario se hace mención al principio 'Iura Novit Curia'en cuanto los Tribunales no pueden desconocer las normas aplicables. Y tampoco podemos entender infringido el artículo 218 de la LEC , referido a la exhaustividad y conguencia de las Sentencias y a su motivación, del que nada se indica en que medida se ha podido vulnerar.

No consideramos igualmente que con la estimación de la demanda en la Sentencia de instancia se hayan infringido las disposiciones que contiene esta ley por no haber tenido en cuenta la finalidad de esta norma que se enmarca de un proceso de reestructuración bancaria, aunque según resulta de su preámbulo incluye medidas de protección a los inversores minoristas, no pudiendo entender por tal que el contenido del precepto que se indica por el recurrente, en concreto del artículo 49-2 de esta norma , pueda impedir que se ejercite la acción que aquí se ha entablado, limitando las posibilidades de reclamación a los supuestos a que se refiere el artículo 73 de esa ley, precepto este último que regula las especialidades del posible recurso contencioso-administrativo que cabe interponer contra las decisiones y actos administrativos dictados en matería de gestión de intrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

Debemos reiterar además que, según antes hemos expuesto, la aceptación de la oferta de venta, que fue la única solución que se ofreció a los inversionistas junto con la valoración de las condiciones en que se produjó la adquisición de las obligaciones subordinadas, impide considerar que hubiera habido una verdadera voluntad de realizar esa operación que vino impuesta en la forma expuesta.

Rechazamos por tanto ambos motivos del recurso de apelación.

Procede a continuación examinar la cuestión que se plantea en el primero de estos motivos, respecto a lainexistencia de nulidad y/o anulabilidad por error en el consentimiento en cuanto a las circunstancias concurrentes en la contratación de este producto, donde se vuelve a reiterar la inexistencia del vínculo contractual entre las partes, con el argumento de la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, cuestión esta última que ya hemos tratado y rechazado al desestimar la falta de legitimación que se alega.

Además resulta conveniente relacionar esa declaración de nulidad por error en el consentimiento con lo que se alega en el cuarto motivos que se invocan, en cuanto a lainexistencia de error por la entrega de toda la documentación legalmente exigida por la entidad bancaria, y repecto a la inexistencia de incumplimiento alguno por esa parte, o de la infracción de la normativa de la Ley del Mercado de Valores o normativa bancaria sectorial.

Apreciamos que su examen debe hacerse de forma conjunta, exponiendo en primer lugar cual es la normativa aplicable, cuales son los requisitos que deben concurrir para estimar que ha habido error como vicio del consentimiento, para decidir a continuación en este caso concreto, en atención a los hechos que se hayan acreditado, si ha sido correcto concluir concurrente dicho error en el consentimiento como fundamento de la nulidad que se pretende.

Cabe recordar que en cuanto al derecho de información que el artículo 79 bis introducido por la Ley 47/2007 que modifica la Ley del Mercado de Valores, y que aquí resulta aplicable al haber tenido lugar la contrartación de las obligaciones subordinadas el día 14 de diciembre de 2010, según hemos dicho en nuestra Sentencia núm. 139, de fecha 15 de abril de 2014 'comienza exigiendo en sus apartados segundo y tercero que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, sea imparcial, clara y no engañosa, que las comunicaciones publicitarias deben ser identificables con claridad como tales y que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Y con mayor detalle en sus apartados sexto y séptimo establecen como obligación de la entidad financiera que '6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado'

Con esta finalidad la entidad bancaria está obligada a realizar lo que se conoce como el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , al establecer que'Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

Conforme el artículo 73 del RD 217/2008 , el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado',mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales, primero, determinar si el producto ofrecido responde los objetivo de la inversión señalados por el cliente y, segundo, si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008 ). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, por lo tanto, en estos casos, no basta que el cliente conozca la características del producto y sus riesgos, que resulta suficiente en los supuestos en los que la entidad de inversión ofrece otros servicios (ejecución de ordenes de inversión), sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que el cliente ha de ser perfectamente informado para que pueda emitir un consentimiento válido.

Además el artículo artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción dada por la Ley 47/2007,se refiere a la clasificación entre minoristas o profesionales, y en la Sentencia de esta Sala antes mencionada hemos recordado en esta cuestión que 'los inversores minoristas reciben mayor protección que los profesionales, que las entidades le deben solicitar información, según el producto y el servicio que le vayan a prestar, para poder ayudar a tomar decisiones de inversión y para prestar los servicios más adecuados para cada inversor, de forma que también se destaca que el grado de protección depende de la complejidad de los productos o servicios ofrecidos por la entidad o demandados por el cliente y de su capacidad como inversor para comprender su naturaleza y riesgos, llegando a establecer el artículo 79 bis, antes en parte trascrito, que cuando el cliente no ofrezca la información indicada o esta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que esa omisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.'

Es conocida por otra parte la doctrina legal sobre el error invalidante del consentimiento, disciplinado en los arts. 1265 y 1266 CC . Como dice la STS de 12 de noviembre de 2010 (RJ 2010/197587)'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre,'[...] es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 (RJ 2001,8413) señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 [RJ 19942304]) en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 [RJ 19941647]) no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 [RJ 19941096 ] y 6 de noviembre de 1996 [RJ 19967912]). Es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurren en el caso y no sólo las de quien ha padecido el error. Cabe citar, por último, la Sentencia TS de 24 de enero de 2003 (RJ 1995,2003), que reitera la doctrina de que para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir, aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad por no afectar al consentimiento.

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 12 de enero de 2015 , se destaca que'Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales...

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

En el caso enjuiciado lo que conocemos es que el legal representante de Servicios Técnicos Castalia SL suscribio en fecha 14 de diciembre de 2010 una orden de compra de obligaciones subordinadas, por un importe nominal de 60.000 €, que esto tuvo lugar pocos días después de un vecimiento de una imposición a plazo que la sociedad demandante tenía por este importe en la misma entidad bancaria, que esa contratación se hizo en base a la relación de confianza existente con el gestor de la entidad bancaria, sin que se informara al cliente de las características del producto y de los riesgos que asumía al contratar.

Llegamos a esta conclusión en primer lugar por las manifestaciones que en el acto del juicio realizó el legal representante de la sociedad demandante y la persona de la entidad bancaria que intervinó en la contratación y que declaró como testigo, sin que se haya alegado ningún hecho que nos permita dudar de su credibilidad, no prestando ya servicios para la demandada.

El primero manifestó que no recordaba la orden de compra, que no la leyó en el momento de la suscripción, dudando incluso de que la firmará ese día, porque había una relación de confianza con el gestor de la entidad bancaria con la que contrataba, habiendo sucedido en ocasiones que se hablaba por teléfono y que después se firmaba un tiempo después incluso un año después, pensando en todo momento que lo que había firmado era un plazo fijo, sin que en ningún momento haya rellenado ningún test de conveniencia o de idoniedad.

El testigo ratificó que el dinero que se invirtió en las obligaciones subordinadas procedía de un plazo fijo que acababa de vencer, y que lo que le comentó el cliente era que se trataba de dinero de la empresa, que quería disponer de él y que estuviera garantizado, así como que se lo ofreció porque tenía esa disponibilidad y estaba garantizado, que esto fue lo que le explicaron desde la entidad y así lo dijo él, pero que si él hubiera sabido que tenía algún riesgo no se lo hubiera vendido porque sabe como es, por lo que nada le dijo de la posibilidad de pérdida de lo invertido, llegando a afirmar sentirse culpable por haber ofertado dicho producto, y sin que recordara haberle practicado el test Mifid ni que se requiriera al cliente para examinar su perfil inversor.

Es cierto por otra parte que con la demanda se ha aportado la orden de compra de las obligaciones subordinadas, y en la misma se indica que'a efectos de prelación de créditos de la entidad emisora. Esta deuda se situa detrás de todos los acreedores comunes', en el perfil del producto se dice que es'agresivo', y en la'definición del perfil del producto'que son'Productos indicados para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades'.

Se trata de una información incompleta que no aclara cuales son las caracterísiticas del producto contratado y cuales son los riesgos asumidos. Hemos hecho mención en las Sentencias de esta Sala núm. 139, de fecha 15 de abril de 2014 , y núm.116, de fecha 31 de marzo de 2014 , a la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 11 de febrero de 2.014 , en la que se expone que'las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características:1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Se trata, por tanto de un producto de extraordinaria complejidad y de alto riesgo, que en el momento en que fue contratado por los actores muy pocas personas conocían sus características, lo que exigía de la entidad bancaria una información detallada de la clase de producto que estaba ofreciendo, por lo que la omisión de dicho deber de información y transparencia en el presente caso, dada la gravedad de la infracción cometida, conlleva esa declaración de nulidad radical o absoluta del contrato como así consideró la sentencia recurrida.'

Estas consideraciones resultan aquí plenamente aplicables en cuanto no consta que se haya facilitado al cliente una información detallada en los términos expuestos, por lo que consideramos que ha sido correcta la declaración de nulidad por error en el consentimiento acordada en la primera instancia, máxime cuando no consta que se haya suscrito y entregado dicho documento ni siquiera en la fecha de la contratación, no se conoce que se haya facilitado información precontractual y no consta la realización del test de conveniencia ni de idoniedad.

Rechazamos por ello ambos motivos del recurso de apelación.

Se plantea a continuación que hahabido una actuación contraria a la buena fe, a los actos propios y a la confirmación de la inversión, ante la aceptación periódica de pagos de los productos contratados, sin haber formulado queja alguna, a pesar de haber recibido los extractos de la inversión y haber procedido a la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

De nuevo carece de consistencia los argumentos que expone el recurrente, porque ninguno de estos motivos que alega puede suponer entender acreditado en este supuesto la existencia de actos propios de la parte demandante que sean concluyentes y que justifiquen la confirmación del contrato, habiendo ya hecho mención a las condiciones en que se produjo la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, que se ofreció como única alternativa para recuperar al menos parte de la inversión.

Pero es que en ningún momento y de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.311 del mismo texto legal puede haber una confirmación tácita cuando no consta que el legal representante de la sociedad demandante haya tenido conocimiento pormenorizado de lo que estaba contratando, lo que no podemos entender acreditado por el hecho de recibir los rendimientos de la operación, lo que no supone conocer sus características ni los riesgos asumidos, o por no haber realizado ninguna queja u objeción cuando además nada se ha demostrado de que en esos extractos de la inversión se informara de algo diferente a lo que pudiera conocer en el momento de la contratación.

También se ha ocupado de esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 siendo su criterio coincidente con lo que acabamos de exponer, al referirse a que'La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

Aplicando estas consideraciones al supuesto enjuiciado procede rechazar el motivo del recurso.

Finalmente en el último de los motivos,niega la parte que haya habido asesoramiento por no haber realizado una recomendación personalizada, no habiendo adquirido los productos con base en la relación de confianza con los empleados, argumento que debe ser igualmente rechazado, ya que obvia el contenido de la prueba practicada a la que ya nos hemos refirido.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2015 'Para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento 'ad hoc' de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión'.

En el presente supuesto ninguna duda cabe en relación a que hubo ese ofrecimiento por parte del personal de la entidad bancaria del producto a contratar, por haberlo manifestado en este sentido no sólo el legal representante de la mercantil actora sino incluso el gestor del banco que declaró como testigo, quienes reiteramos que se refirieron a que dicha contratación se ofertaba desde el banco dentro de la relación de confianza que además existía en este caso entre estas dos personas.

Se rechaza en consecuencia el último motivo del recurso de apelación y con ello el propio recurso, confirmando la resolución recurrida.

TERCERO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha veintidós de octubre de dos mil quince, en autos de Juicio ordinario seguidos con el número 917 de 2014,CONFIRMAMOSla resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.