Sentencia CIVIL Nº 318/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 348/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 348/2016

Autos: procedimiento ordinario nº: 428/2011

Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 318/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

DON FERNANDO LACABA SÁNCHEZ

MAGISTRADOS

DON FERNANDO FERRERO HIDALGO

DOÑA NÚRIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR

En Girona, veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 348/2016, en el que ha sido parte apelante D. Carlos Alberto , Dña. Martina , Dña. María Cristina , D. Arturo y Dña. Edurne , representada esta por la Procuradora Dña. ZAIDA JUANDÓ TRIAS, y dirigida por el Letrado D. Guillem Bossacoma Xicoira; y como partes apeladas D. Federico , representada por la Procuradora Dña. DORA RIERA REIXACH, y dirigida por el Letrado D. JOAN CASADEVALL CANALS; y D. Leovigildo , representada por el Procurador D. CARLES PEYA GASCONS, y dirigida por el Letrado D. JUAN OLONDRIZ PLANELL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 428/2011, seguidos a instancias de D. Carlos Alberto , Dña. Martina , Dña. María Cristina , D. Arturo y Dña. Edurne contra D. Federico y D. Leovigildo , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Don Carlos Alberto , Doña Martina , Doña María Cristina , Don Arturo , y Doña Edurne representada por la procuradora Doña Montserrat Cabello Paneque, y con la asistencia letrada de Don Guillem Bossacoma Xicoria, y como parte demandada Don Federico representada por Doña Anna María Maestro Genover, y la asistencia letrada de Don Joan Casadevall Canals y como demandado también Don Leovigildo representado por Don Carles Peya Gascons y la asistencia letrada de Don Mario Guitart Sabate:

- Absuelvo a los demandados Don Federico y a Don Leovigildo de los pedimentos formulados contra ella en la contestación a la demanda.

-Todo ello se entiende con expresa imposición al actor de las costas procesales causadas. '

La mencionada Sentencia fue aclarada mediante auto de fecha15/02/2016.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 05/02/2016 , se recurrió en apelación por la parte , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO FERRERO HIDALGO.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Se interpuso recurso de apelación por D. Carlos Alberto , DÑA. Martina , DÑA. María Cristina , D. Arturo y DÑA. Edurne contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de La Bisbal d'Empordà de fecha 5 de febrero del 2016 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Leovigildo y D. Federico y en la que se reclamaba ser indemnizados por los daños y vicios constructivos existentes en las viviendas de su propiedad, sitas en la c/ DIRECCION000 , número NUM000 y NUM001 (parcelas NUM002 y NUM003 , respectivamente).

Los demandantes ejercitaba de forma acumuladas las acciones de responsabilidad contra dichos demandados, el Sr. Federico , como promotor y constructor, y el Sr. Leovigildo , como arquitecto director de la construcción de dichas dos viviendas, basando dicha responsabilidad tanto en el artículo 1591 del Código civil , como en el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de ordenación de la edificación .

La sentencia de primera Instancia estimó las excepciones alegadas por las partes demandadas, entendiendo que no es posible el ejercicio de la acción por ruina, ya que los tres peritos manifestaron que no se trata de vicios ruinógenos, sino que sería de aplicación el artículo 17 de la LOE , dado que el certificado final de obra es de 13 de julio del 21001, con posterioridad a la entrada en vigor de la citada ley y tratándose de vicios constructivos que afectan a la habitabilidad, los mismos habrían aparecido transcurrido el plazo de tres años previsto en el artículo 17 de la LOE

SEGUNDO.- Régimen jurídico aplicable.

Para resolver la cuestión empezaremos con la cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada al respecto.

La primera sentencia que se pronunció sobre la legislación aplicable fue la sentencia de 22 de marzo del 2010 que estableció lo siguiente:

La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes.

Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del art. 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964 , es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación, salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva.

Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591 , y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica.

Tal jurisprudencia se reitera en las sentencia de 19 de abril del 2012 y 4 de octubre del 2013 .

A la vista de dicha jurisprudencia a fin resolver el objeto del litigio deben establecerse las siguientes premisas:

En primer lugar, no posible ejercitar acumuladamente las acciones derivadas del artículo 1.591 del Código civil y las de la Ley de Ordenación de la Edificación. Aunque el artículo referido no fue derogado expresamente, si la obra esta regulada por la Ley de la Ordenación de la Edificación, rige ésta y no aquel. Solamente podrá seguirse aplicando dicho artículo del Código civil cuando se trate de una obra no sometidas a la LOE, pero, desde luego, ello ocurrirá en casos excepcionales.

En segundo lugar, es compatible el ejercicio de las acciones contractuales que generalmente son contra el promotor y las acciones legales, ya deriven del artículo 1591 del Código civil ya deriven de la LOE. En el presente caso se ejercitaron también las acciones contractuales frente al promotor, incurriendo la sentencia en incongruencia al no haberlas resuelto.

En tercer lugar, para aplicar bien la responsabilidad derivada del artículo 1.591 del Código civil bien de la Ley de ordenación de la edificación hay que tener en cuenta que esta Ley, publicada el 6 de noviembre del 1999, entró en vigor a los seis meses de su publicación, esto es, el 6 de mayo del año 2000. Y de acuerdo con la disposición transitoria primera, se aplica a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Ante ello no es correcta la decisión de la sentencia al aplicar la referida Ley en atención a que el certificado final de obra se emitió con posterioridad a la entrada en vigor ni tampoco lo es la oposición del Sr. Federico que se basó en lo mismo. El Sr. Leovigildo que también alegó la caducidad de la acción por haber transcurrido el plazo de garantía, se limitó a su oposición en atención a que se ejercitaban las acciones del artículo 17 de la LOE , pero resulta que también se ejercitaban las acciones del 1.591 del Código civil, aunque lo hacía de una forma confusa y nada se alegó sobre la inaplicación del tal artículo.

En cuarto lugar, resulta esencial para aplicar una norma u otra conocer la fecha de la solicitud de licencia de la ejecución. Sorprendentemente, no se ha aportado tal solicitud, no se sabe si por ignorancia o por que la no presencia del documento en los autos podía suponer un beneficio para los demandados por el distinto régimen que establece la LOE en cuanto a los plazos de garantía y de prescripción. Desde luego, si los demandantes ejercitaban ambas acciones, aunque lo hicieran equivocadamente, si los demandados consideraban que era de aplicación la LOE, debían haberlo justificado aportando dicha licencia, pues, además, tienen en su poder el documento que lo probaría. Pero, en todo caso, la Juzgadora debía y esta Sala debe hacerlo, en aplicación del principio iura novit curia, determinar la legislación aplicable, a pesar de que no se encuentre en los autos dicha licencia.

Examinados todos lo documentos aportados, especialmente los que aportó el Sr. Federico , resulta que el proyecto es de fecha 1 de marzo del 2000, anterior a la entrada en vigor de la LOE (documento 6 de la contestación, folio 2016 y planos obrantes a los folios 217 a 220) y visado el día 4 de abril según consta en los documentos privados de compraventa; en el documento de especificaciones técnicas y control de calidades consta que el programa de tal control fue suscrito por el arquitecto técnico el día 10 de abril del 2000 y visado el día 14 de abril del 2000. Lo mismo ocurre con el documento nº 7 que se refiere a la vivienda nº NUM001 . También el día 10 de abril del 2000 el arquitecto técnico acepto el encargo de coordinador de seguridad, visado el día 14 de abril del 2000 (documento nº 1 de dicha contestación) y en dicha misma fecha asume la dirección técnica de la edificación, visado el día 10 de abril del 2000 (documento nº 2).

En conclusión, vista la referida documentación, y no habiéndose demostrado lo contrario, no puede más que desprenderse que si el proyecto de ejecución y su visado es anterior a la fecha de entrada en vigor de la LOE y que la asunción de las obligaciones que le correspondían a los técnicos fueron aceptadas con anterioridad a dicha fecha es lógico suponer que la licencia de ejecución se solicitó por las mismas fechas, por lo tanto, anterior a la entrada en vigor de la LOE, por lo que no es de aplicación la misma, sino el artículo 1.591 del Código civil .

Tal artículo establecía un plazo de garantía de diez años, a contar desde la fecha de finalización de la obra. Esta se produjo en fecha 12 de julio del 2001. El dictamen pericial del Sr. Epifanio se emitió en febrero del 2011, constatando una serie de vicios constructivos, que obviamente habían surgido con anterioridad, pero, en todo caso, dentro del plazo de garantía. Por lo que, si como veremos a continuación, tales vicios constructivos puede considerarse como constitutivos de ruina, las acciones ejercitadas tienen amparo en dicho artículo. Y si la demanda fue interpuesta en abril del 2011, obviamente la acción no ha prescrito, pues el plazo de prescripción sería el de 15 años, según el artículo 1964 del Código civil .

CUARTO.- Sobre la naturaleza de los vicios constructivos.

En primer lugar es necesario analizar, a la vista del recurso, si los vicios constructivos son constitutivos de ruina, en el presente caso, funcional. La sentencia recurrida, sin tener claro que no puede aplicarse acumulativamente las acciones derivadas del artículo 1591 del Código civil y las del artículo 17 de la LOE , entiende que no es posible el ejercicio de la acción por ruina, dado que los tres peritos manifestaron que no se trataba de vicios ruinógenos, sino de vicios relacionados con movimientos estructurales propios de todas las edificaciones. Aunque después al analizar los distintos dictámenes periciales se acepta, aunque de forma poco clara, que afectan a la habitabilidad.

Estableció la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.003 que'La ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre -según la jurisprudencia- cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia ( SS. 6 noviembre 1996 , 29 mayo 1997 , 8 mayo 1998 , 7 marzo y 5 diciembre 2000 , 2 abril 2003 ); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada ( SS. 19 octubre 1997 y 6 junio 2002 ); no apta para la finalidad para que es adquirida (SS. 13 junio 1987 , 4 diciembre 1992 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 ). La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (S. 8 febrero 2001); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S. 28 mayo 2001), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (S. 24 enero 2001). Y la de 8 de septiembre de 2.003 enseña que 'aunque es cierto que doctrina jurisprudencial reiterada establece un concepto amplio sobre el concepto de ruina en la edificación,que trata de separarle de una interpretación literal, superando un significado riguroso y estricto del arruinamiento total, ya que el mismo se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato; también es cierto que el concepto de ruina es conforme a aquellos vicios que impiden y que también dificultan el disfrute, la normal utilización y la habitabilidad de un edificio - sentencias de 18 de diciembre de 1999 y 15 de diciembre de 2000 '.Y concluyen las recientes sentencias de 4 de noviembre de 2002 y 15 de octubre de 2.003 que 'en materia de vicios ruinógenos incardinables en el art. 1591 del Código Civil la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad'. Incluso ha precisado la sentencia de 30 de septiembre de 1991 que en caso de viviendas destinadas a morada de personas físicas y sus familias, ha de relacionarse con su derecho a disfrutar de la dignidad y adecuación conveniente que proclama el artículo 47 de la Constitución española .

Según el dictamen pericial del Sr. Epifanio los principales vicios constructivos son fisuras exteriores en las paredes de las fachadas e interiores, desprendimiento y rotura de los aplacados de las piedras exteriores, rotura y fisuras en los revestimientos de azulejos interiores y humedades por capilaridad. En cuanto a las causas las imputa a un exceso de la flecha de los forjados y a la ausencia de una junta de dilatación entre los tabiques interiores y los forjados, agravado por la existencia de perfiles metálicos como elementos estructurales de soporte. Es decir lo imputa a deficiencias del proyecto arquitectónico y al diseño y cálculo estructural, así como a la incorrecta ejecución material de la junta de dilatación. En cuanto a los aplacados de piedra los imputa a una mala ejecución. En cuanto a las humedades no pudo precisar exactamente su causa.

Según el dictamen pericial del Sr. Jose Antonio existen patologías consistentes en fisuras que derivan de unos movimientos estructurales un poco superiores a los normales, provocados por movimientos de asentamiento y deformaciones estructurales, provocadas por un error de diseño, al tener las vigas una largura excesiva y utilizarse de forma mixta hormigón y acero. En cuanto a los aplacados de piedra lo imputa a una defectuosa ejecución material, favoreciendo también los movimientos estructurales. En cuanto a las humedades por capilaridad las imputa a una falta de mantenimiento.

En cuanto a la pericial del Sr. Adriano , coincide en esencia con los vicios constructivos apreciados por los otros dos peritos, pero, en cuanto a las fisuras entiende que derivan de un movimientos normales del edifico. En cuanto a los desprendimientos de los aplacados los imputa a una defectuosa ejecución, así como los alicatados interiores, aunque los fisurados los imputa al movimiento normal del edificio.

Analizados con la sana crítica las tres periciales, no puede más que llegarse a la conclusión de que los vicios constructivos consistentes en fisuras y desprendimiento de los aplazados exteriores y alicatados interiores no pueden considerarse más que ruina funcional en los términos fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es cierto como indica el Sr. Adriano que tras la finalización de la construcción y en un plazo corto o medio se produce movimientos estructurales del edifico, tanto de la fundamentación como de la estructura, que provoca normalmente pequeñas fisuras y en alguna zona determinada del edificio, pero visto el gran numero de fisuras y su localización generalizada en ambas viviendas, así como fisuración de los alicatados interiores y desprendimiento de los exteriores, no puede aceptarse que se trate de movimientos normales, sino que se comparte plenamente el criterio de los otros dos peritos, y por lo tanto, puede considerarse que tales fisuras están provocadas por defectos en el diseño de la estructura del edificio, y además, si tales fisuras son generalizadas, aunque no comprometan la estabilidad del edificio, exceden de las habituales, no teniendo porque aceptar sus moradores que sus paredes interiores estén fisuradas o que se desprenda el alicatado, por lo tanto, claramente nos encontramos ante la ruina funcional y por lo tanto es plenamente aplicable en el artículo 1591 del Código civil .

CUARTO.- Sobre la responsabilidad de los demandados.

Ante todo debe señalarse que, independientemente de los errores de la demanda sobre la legislación aplicable, que ya ha sido resuelto, los demandantes basan su reclamación en el dictamen del perito Sr. Epifanio .

Tal perito en su dictamen pericial establece una relación de cinco vicios constructivos, que son los siguientes;

1.- Fisuras exteriores en las paredes de la fachada.

2.- Desprendimientos, rotura y mal agarre de los aplacados de piedra exterior.

3.- Fisuras en las paredes interiores de las viviendas.

4.- Rotura y fisuras en los revestimientos de los azulejos interiores.

5.- Humedades por capilaridad.

En la demanda se solicita que se declare la responsabilidad del arquitecto superior y del constructor de los defectos de los puntos 1, 3 y 4 del informe pericial, condenándoles a efectuar la reparación o alternativamente a pagar su coste. Añadiendo la declaración de responsabilidad solidaria del Sr. Federico como promotor.

Y se declare la responsabilidad del promotor por todos los defectos observados, cuya reparación asciende a 25.890,20 según el informe pericial referido.

1.- Fisuras exteriores en las paredes de la fachada.

Vistas todas las periciales y lo manifestado por los tres peritos en el acto del juicio, todos coinciden que se han producido por los movimientos estructurales del edificio. Se discutió si los movimientos estructurales fueron los normales o no y también se discutió si la solución del proyecto fue o no correcta.

Al respecto debe reiterarse lo que ya hemos dicho. Es plenamente admitido y así se incidió por todos los peritos que todos los edificios tienen movimientos estructurales y que como consecuencia de los mismos se producen diversas fisuras en el edificio. Pero, y en ello compartimos plenamente el criterio del Sr. Epifanio , que cuando las fisuras son generalizadas y las mismas aparecen tanto en los tabiques exteriores como en los interiores, la conclusión no puede ser más que debido a un fallo que puede estar bien en el diseño del proyecto, bien en la ejecución material al unir el resto de elementos, especialmente los tabiques interiores con los elementos estructurales. Podrá discutirse si la causa es una o la otra. El Sr. Epifanio ha sido siempre claro y contundente en cuanto a que existe un defecto de proyecto. El Sr. Jose Antonio también lo indica en su informe, pero en el acto del juicio mantuvo dudas al respecto. Mientras que el Sr. Adriano , en su informe alega en todo momento que se trata de movimientos normales del edificio, lo cual ya hemos dicho que no puede asumirse y en el acto del juicio llega a asumir en algún momento que podría deber a un problema proyectual.

Un análisis crítico de los tres dictámenes periciales y de lo manifestado por los tres peritos en el acto del juicio, no puede más que concluirse que la responsabilidad debe imputarse tanto al arquitecto superior, como al constructor, pues aunque la luz de las vigas de los forjados cumpliera la normativa, debe recordarse que el cumplimiento de la normativa no supone necesariamente la exención de responsabilidad, pues, en todo caso, tanto los técnicos como el constructor deben ajustarse a la lex artis y ejecutar todas aquellas medidas necesarias para minimizar los daños y ello no se ha realizado cuando se han producido fisuras generalizadas en ambas viviendas. Y ello no se efectuó en su momento, provocando unas patologías que, aunque no son realmente graves, provocan que sus moradores no puedan disfrutar dignamente de su vivienda. Y, es que, en definitiva, aunque pudieran existir dudas de cual ha sido la causa de tales patologías, la responsabilidad sería solidaria, como reiteradamente se viene sustentando.

2) Desprendimiento, rotura y mal agarre de los aplacados de las piedras de la fachada exterior.

En el acto del juicio se plantearon cuestiones al respecto que poco sentido tienen, pues si finalmente fue la solución constructiva que se ejecutó, aunque no fuera la proyectada, tal ejecución debía hacerse de forma correcta y no lo es cuando dichos aplacados se rompen o se desprenden y caen al suelo, con grave riesgo para su moradores o para terceros. Y tales vicios constructivo, afecten o no a un elementos decorativo y no estructural, resulta indiferente, pues a parte de tal función decorativa, tiene también una función de protección de la fachada a fin de impedir humedades y, si ni una ni otra de dichas funciones la cumple, la ruina funcional, en los términos que analizamos en el fundamento jurídico anterior resulta más que evidente.

En cuanto a su responsabilidad, visto que sólo se solicita en la demanda del constructor, que a la vez es promotor, debe estimarse, pues todos los peritos coinciden en la defectuosa ejecución.

3.- Fisuras en las paredes interiores de las viviendas.

La responsabilidad de tal vicio no puede más que imputarse tanto al arquitecto como al constructor-promotor, reiterando lo ya razonado en el apartado primero.

4.- Rotura y fisuras en los revestimientos de los azulejos interiores.

Todos los peritos coinciden que la rotura y fisura de los revestimientos de azulejos, como su desprendimiento derivan tanto de los movimientos de los edificios como de una mala colocación de las piezas de cerámica.

Por lo tanto, la responsabilidad debe ser imputada tanto al arquitecto como al constructor, reiterando lo ya argumentado.

5º.- Humedades por capilaridad.

Los demandantes excluyen de responsabilidad al arquitecto, como no podía ser de otro modo.

Sin embargo se discutió entre los peritos Sr. Epifanio y Sr. Jose Antonio , si era un vicio constructivo o si era falta de mantenimiento, aunque este último incluso alegó en el juicio que podía haber influido los movimientos del edificio.

No puede aceptarse que se trate de un problema de falta de mantenimiento, pues el tubo de desagüe se encuentra construido de forma oculta. El Sr. Epifanio no precisó exactamente la causa y el Sr. Jose Antonio indicó que el origen está en que el agua queda estancada dentro del bajante y recula, escapando por alguna de las juntas. Si ello es así, es claro que no podía construirse de tal forma y que debía darse una salida adecuada al agua que circulaba por la bajante, careciendo de sentido que sean los propietarios los que tengan que mantener la salida del desagüe, si éste se encuentra oculto.

Por otro lado, la afectación de la vivienda por humedades es un claro supuesto de falta de habitabilidad, coincidiendo de nuevo con el criterio del Sr. Epifanio

QUINTO.- Sistema de reparación.

Los demandantes, de forma defectuosa solicitan la reparación o alternativamente la indemnización, de acuerdo con el dictamen del Sr. Epifanio , en todo caso se debería haber solicitado subsidiariamente, no alternativamente.

Dicho lo anterior, en cuanto al sistema de reparación, vistos los tres dictámenes y lo explicado por los tres peritos en el juicio, no puede más que aceptarse íntegramente el sistema propuesto por el Sr. Epifanio , pues es el único que garantiza debidamente la indemnidad total de los demandantes.

Así, se comparte plenamente que las fisuras tanto exteriores como interiores deben ser reparadas con la colocación de malla, pues con ello se garantiza que las fisuras no vuelva a aparecer, pues en su momento se repararon simplemente pintándolas sin éxito alguno.

En cuanto a la colocación de un andamio, cierto es que los peritos manifestaron la existencia de otros mecanismos que podrían sustituir el andamio, pero lo cierto es que, como correctamente indicó el Sr. Epifanio , debería haber sido valorado y no lo hicieron. Aunque el Sr. Adriano si aceptó la colocación de un andamio para la reparación de las fisuras exteriores, no en interior, cuando se demostró que existen zonas, especialmente en las escaleras, donde la altura es elevada.

Se estima también acertada la reparación de las fisuras propuesta por el Sr. Epifanio en cuanto a realizar la previa limpieza de la pintura antigua.

Por último también se acepta que para la debida reparación de las humedades es necesario el levantamiento de la zona del bajante a fin de buscar la arqueta o conexión defectuosa.

SEXTO.-Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por D. Carlos Alberto , DÑA. Martina , DÑA. María Cristina , D. Arturo y DÑA. Edurne contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE LA BISBAL D'EMPORDÀ, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 428/11, con fecha 05/02/2016.

Debemos REVOCAR la misma y debemos estimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto , DÑA. Martina , DÑA. María Cristina , D. Arturo y DÑA. Edurne contra D. Leovigildo y D. Federico .

Debemos condenar a D. Leovigildo y D. Federico a reparar los vicios constructivos consistentes en fisuras exteriores en las paredes de la fachada, en fisuras en las paredes interiores de las viviendas y rotura y fisuras en los revestimientos de los azulejos interiores situadas en las viviendas de los demandantes y, subsidiariamente, si no lo hicieran deberán pagar a los demandantes de forma solidaria la cantidad de 16.401,53 euros, de conformidad con el dictamen del perito Sr. Epifanio más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Debemos condenar a D. Federico a reparar los desprendimientos, rotura y mal agarre de los aplacados de piedra de las fachadas exteriores de ambas viviendas y las humedades por capilaridad de la vivienda de la C/ DIRECCION001 nº NUM000 y subsidiariamente a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 9.488,67 euros, mas los intereses legales desde la demanda de conformidad con el dictamen del Perito Sr. Epifanio .

Se imponen las costas de primera instancia a los demandados.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. FERNANDO FERRERO HIDALGO, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.