Sentencia CIVIL Nº 318/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 432/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000432/2016

NIG: 3501647120110000472

Resolución:Sentencia 000318/2016

Proc. origen: Concurso ordinario Nº proc. origen: 0000041/2011-07

Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado ADMINISTRACION CONCURSAL DE FERROSOL INSULAR S.L.

Apelado FERROSOL INSULAR, S.L. Ana Teresa Kozlowski Betancor

Apelante SAGULPA Octavio Esteva Navarro

SENTENCIA

SALA

Iltmos. /as Sres. /as

Presidente

D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)

Magistrados

D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de octubre de 2016.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo nº 432/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas en los autos de incidente concursal nº 7 dentro del Concurso nº 41/2011 seguidos a instancia de SAGULPA, actuando como parte apelante, contra FERROSOL INSULAR, S.L. y la Administración Concursal, actuando como parte apelada, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

Desestimo la demanda, sin hacer imposición de costas.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de SAGULPA.

La representación procesal de FERROSOL INSULAR, S.L. y la AC formularon escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la cuestión jurídica objeto del presente procedimiento, esto es, la naturaleza jurídica de la ejecución provisional y si el crédito consistente en la obligación de devolver las sumas percibidas en ejecución provisional como consecuencia de la revocación de la resolución que la fundamentaba es un crédito concursal o un crédito contra la masa, se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales, con criterios distintos.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 23 de diciembre de 2015 (Pte: D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ):

'TERCERO.- Las partes han situado el debate en esta alzada en el análisis de la naturaleza jurídica de la ejecución provisional, cuestión teórica que en el caso habría de llevar a la determinación de la fecha de nacimiento del crédito de la demandada.

Este es el aspecto nuclear del litigio, pues en función de su fecha de origen, el crédito podrá considerarse como concursal o, por el contrario, permanecer al margen del concurso.

Cada litigante se adhiere a una de las dos posiciones teóricas sobre el problema.

Sabido es que para algunos la ejecución provisional se entiende como una ejecución condicionada, sujeta a condición resolutoria, de suerte que el auto o sentencia provisionalmente ejecutado no es un título ejecutivo firme, sino que queda supeditado al resultado de la apelación; sólo cuando la resolución ejecutada resulte íntegramente confirmada por la última instancia judicial, la ejecución despachada resultará definitiva.

Por el contrario, según otra opinión doctrinal, la ejecución provisional es una ejecución definitiva, en el sentido de no condicionada, que se despacha sobre un título que, por disposición legal, lleva aparejada ejecución y que ésta es una ejecución plena, sin perjuicio de las vicisitudes posteriores del litigio; si la resolución provisionalmente ejecutada se ve total o parcialmente revocada, es la ley la que determina la suerte de la ejecución despachada.

El debate sostenido entre los procesalistas puede decirse que se ha mantenido en el ámbito teórico o especulativo, pues es la Ley de Enjuiciamiento Civil la que determina las consecuencias de la ejecución provisional, de suerte que se siga una u otra tesis, las consecuencias prácticas son puramente de Derecho positivo.

El problema que plantea este litigio, como otras veces sucede, es la de la traducción de la polémica especulativa al lenguaje concursal. Si el crédito de UNILEVER hubiera nacido al margen de la institución procesal de la ejecución provisional, por ejemplo como consecuencia de un pago indebido o de un enriquecimiento injusto a favor de PESCANOVA, su origen estaría en el momento de las entregas dinerarias que habrían de resultar restituidas. En el caso, en el momento en que UNILIVER ingresó para pago el exceso del importe adeudado.

Como quiera que esto sucedió antes de la declaración de concurso, la naturaleza concursal del crédito no se discutiría. En tal caso, la lógica de las cosas hubiera llevado a la AC a incluir el crédito en la lista de acreedores, bien por virtud de la propia insinuación del acreedor, bien como consecuencia de la apreciación directa por constar el crédito inequívocamente en los libros y papeles del deudor, de los que resultaría sin demasiados problemas la determinación de la exacta cantidad a restituir.

Las consecuencias concursales tampoco resultarían difíciles de determinar: el crédito se incluiría por su cuantía como ordinario o, en caso de insinuación o constancia no temporánea, con la cualidad de subordinado del apartado 1 del art. 92. El acreedor hubiera intervenido sin limitaciones en el convenio, y el crédito afectado por éste, en función de su calificación.

Sin embargo nos parece que no son así las cosas en el caso sometido a enjuiciamiento. UNILEVER no llegó a concurso con ninguna posición crediticia.

El auto del juzgado fijó una indemnización en favor de PESCANOVA y ésta era la única acreedora. El importe quedaba sometido a la posibilidad de revocación, pero no se trataba de un crédito litigioso o sometido a condición de UNILEVER, sino de un crédito de PESCANOVA que fijaba una resolución judicial no firme.

El problema surgió a consecuencia de la interferencia procesal de la ejecución provisional.

Fue opción legislativa del legislador de 2000 configurar la ejecución provisional como una auténtica ejecución, a diferencia de lo que acontecía con la legislación previgente. Las siguientes son palabras de la Exposición de motivos (XVI): 'La regulación de la ejecución provisional es, tal vez, una de las principales innovaciones de este texto legal. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil representa una decidida opción por la confianza en la Administración de Justicia y por la importancia de su impartición en primera instancia y, de manera consecuente, considera provisionalmente ejecutables, con razonables temperamentos y excepciones, las sentencias de condena dictadas en ese grado jurisdiccional... Con el sistema de esta Ley, existe, desde luego, el peligro de que el ejecutante provisional haya cobrado y después haya pasado a ser insolvente, pero, de un lado, este peligro puede ser mínimo en muchos casos respecto de quienes dispongan a su favor de sentencia provisionalmente ejecutable. Y, por otro lado, como ya se ha dicho, la Ley no remite a un proceso declarativo para la compensación económica en caso de revocación de lo provisionalmente ejecutado, sino al procedimiento de apremio, ante el mismo órgano que ha tramitado o está tramitando la ejecución forzosa provisional. Mas el factor fundamental de la opción de esta Ley, sopesados los peligros y riesgos contrapuestos, es la efectividad de las sentencias de primera instancia, que, si bien se mira, no recaen con menos garantías sustanciales y procedimentales de ajustarse a Derecho que las que constituye el procedimiento administrativo, en cuyo seno se dictan los actos y resoluciones de las Administraciones Públicas, inmediatamente ejecutables salvo la suspensión cautelar que se pida a la Jurisdicción y por ella se otorgue...'

La ejecución provisional no es una medida cautelar, sino un auténtico proceso de ejecución forzosa; el requisito del humo de buen derecho propio de la tutela cautelar se ve sustituido por la existencia de una resolución judicial dictada en un proceso con todas las garantías (cfr. STS 7.1.2000 ).

Configurada legalmente como una forma de ejecución forzosa, la ejecución provisional forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( STC 113/89 ).

La ejecución no pende de un acontecimiento futuro e incierto, sino que la ejecución es plena, - insistimos, en el ejercicio de una opción legislativa que explica en detalle la exposición de motivos de la ley procesal-, por ello el riesgo de la revocación total o parcial del título ejecutivo se prevé como una incidencia del proceso de ejecución en los arts. 532 a 537 .

En particular, en el supuesto de revocación parcial de la resolución sobre la que se ha despachado la ejecución, el art. 533.2 prevé la devolución de la diferencia entre la cantidad percibida por el ejecutante y la que resulte de la confirmación parcial incrementada en el interés legal, suma que, en general interpretación, podrá pretenderse por la vía de apremio, pues así se prevé en el supuesto del apartado siguiente del precepto para el caso en que la resolución revocatoria parcial no fuere firme.

El ejecutante es el que tiene la opción de convertir la resolución provisionalmente ejecutable en título ejecutivo, pero si lo solicita y lo obtiene queda sujeto a las consecuencias legales de su opción: la indemnización de daños y perjuicios en caso de revocación total o la devolución de lo percibido en exceso con intereses, directamente por la vía de apremio.

Por tanto, consideramos que UNILEVER no soportaba la carga de insinuar su crédito en el concurso, ni la AC se veía obligada a incluirlo, pues no existía posición acreedora. El crédito surgió con la resolución de la AP que revocó parcialmente la de instancia, y ello sucedió vigente el concurso.

En este sentido compartimos los argumentos de la SAP de Barcelona que invoca el recurrente ( SAP Barcelona, sección 15ª, 12.11.2010 ).

Consideramos además que con la aprobación del convenio cesaba toda posibilidad de modificación del texto definitivo, tal como establece el párrafo primero del art. 97 bis, por lo que una demanda dirigida a incluir un crédito en el concurso vigente el convenio venía abocada a su desestimación.

El crédito, por tanto, quedaba fuera del concurso, y desde ese punto de vista no puede verse afectado por el convenio, según se sigue del art. 134 LC . Consecuencia de lo razonado es la estimación del recurso y consiguiente revocación de la sentencia de primer grado. La demanda debió haber sido desestimada.'

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 25 de noviembre de 2014 (Pte: Dña. ROSA MARIA ANDRES CUENCA):

'TERCERO.- En relación con la naturaleza de la ejecución provisional, y el momento en que se genera el crédito que la sentencia reconoce como contra la masa y las recurrentes consideran crédito concursal.-

A) Sobre la naturaleza de la ejecución provisional.-

Afirman las recurrentes que en ningún caso la ejecución provisional es equiparable a un mero aseguramiento cautelar, sino que se trata de un auténtico proceso de ejecución, como explícitamente afirma, y para lo que invoca, la sentencia TS de 14-11-02 , RJ 2002/9923 : 'se puede afirmar que la ejecución provisional tiene la naturaleza jurídica de proceso de ejecución,con todo lo que ello comporta en orden a la aplicación de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las consecuencias derivadas de dicha opción legislativa.

La consecuencia más importante de esta afirmación es la de negar cualquier asimilación entre ejecución provisional y medida cautelar, de modo que en absoluto puede ser equiparado el régimen de ejecución provisional al de garantía futura de la ejecución de sentencias firmes y autorizar limitaciones a su establecimiento. Precisamente por esto es por lo que procede la racional interpretación de excluir de la ejecución provisional las declaraciones de voluntad, que tengan, en su caso, que ser suplidas por el Juez, como se trata en el supuesto de condena a otorgamiento de escritura pública, en el que la negativa a la declaración de voluntad necesaria para el otorgamiento sería suplida por el otorgamiento de oficio por el órgano jurisdiccional.

Tal afirmación, como puede observarse de la cita completa de la resolución en cuestión (en cuanto aquí resulta relevante), se efectúa en el contexto de exclusión de la ejecución provisional en aquellos supuestos de que el Juzgador deba, en su caso, suplir la voluntad de las partes. En ese sentido se habla de auténtico proceso de ejecución.

Ahora bien, aunque sea un proceso de ejecución, en sentido estricto, como resulta de la resolución anterior, tal afirmación se efectúa en contraposición a la consideración de medida cautelar de la ejecución provisional, lo que, desde luego, tampoco ha afirmado en ningún caso el Juzgador en el supuesto que examinamos aquí.

La ejecución provisional participa, evidentemente, de los caracteres de auténtica ejecución, pero la peculiaridad la aporta la referencia su 'provisionalidad' de modo que consolidará plenamente sus efectos ejecutivos si la resolución que la determinó es confirmada y, en otro caso -supuesto aquí analizado- generará la obligación legal (artículo 533-1) e inmediata de restitución de lo percibido más los daños y perjuicios, costas y demás generados por aquella contra quien interesó y obtuvo la ejecución provisional en su momento.

Dicho de otro modo, la ejecución se produce, pero sus efectos no se consolidan definitivamente hasta la desestimación del último recurso posible o generan, en el supuesto de revocación, aquí producido, un crédito en sentido inverso.

Así lo expresa literalmente el artículo 533,1 LEC : 'Si el pronunciamiento provisionalmente ejecutado fuere de condena al pago de dinero y se revocara totalmente, se sobreseerá por el Secretario judicial la ejecución provisional y el ejecutante deberá devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado.'

B) Sobre la calificación del crédito de la demandante y el momento en que se generó.-

. Pues bien, entrando ya en el concreto supuesto analizado, la situación es la que sigue:

a) Todas las partes sitúan (no es controvertido) el nacimientodel crédito de 25.681.092'04 (cuyo importe tampoco lo es) en la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 26-2-13 , así como que sería de origen legal. Equiparan fecha de nacimiento y exigibilidad del crédito.

b) Tal fecha la considera el Juzgador como fecha de 'exigibilidad' del crédito, y no de 'nacimiento' en sentido estricto, situando este en un momento anterior, que es el del despacho de ejecución provisional.

c) La sentencia del Tribunal Supremo lo que genera es, efectivamente, un cambio de dirección de la exigibilidad, por cuanto la ejecución provisional implicó la obtención de determinada cantidad y la reversión de aquella, por la revocación de las resoluciones precedentes, implica un crédito en sentido opuesto, nacido ope legis, y exigible desde el mismo momento en que se dicta la sentencia del Tribunal Supremo.

No hay una posición uniforme sobre la naturaleza de la ejecución provisional, y no es cierto, desde luego, que la posición que mantiene el Juzgador no esté refrendada por otras resoluciones.

Así, el AAP Madrid sección 13 de 8 de septiembre de 2006 (ROJ: AAP M 14311/2006) Recurso: 114/2006 ' Como ya tenemos dicho en nuestros autos de 26 de diciembre de 2001 ( Rollo nº 261/01 ) y 19 de septiembre de 2.006 ( Rollo 67/06 ), entre otros, una de las principales innovaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la constituye la ejecución provisional de las resoluciones judiciales (Libro Tercero, Titulo II, Capitulo I, II y III), la cual se asienta en los siguientes principios: a) El criterio general es el de la ejecución provisional de todas las sentencias no firmes (artículo 535) con la sola excepción de aquellas a las que la ley expresamente priva de tal efecto, la cual solo queda subordinada a la rogación de la parte (artículo 524) y sometida a la condición resolutoria de que el Tribunal Superior no revoque o case la sentencia recurrida...' ---

Igualmente, el AAP, de Barcelona, sección 13 de 9 de mayo de 2005 (ROJ: AAP B 2526/2005 ) Sentencia: 139/2005 | Recurso: 705/2004 : 'La LEC permite, con carácter general (por lo que toda excepción ha de ser objeto de interpretación restrictiva) la ejecución provisional de sentencias de condena (527.2 LEC) no firmes (ante recurso de apelación, infracción procesal o casación), no comprendidas entre las excepciones del art. 525 LEC , que, en realidad supone una ejecución sujeta a condición resolutoria de la no revocación de la sentencia (de revocarse deben restituirse las cosas al estado anterior a la ejecución y, en su caso, proceder a indemnizar al ejecutado de todos los daños y perjuicios causados, art. 533 y 534 LEC ), a instancia de parte ( art. 524 LEC ) en cualquier momento de la segunda instancia o durante el recurso de casación o de infracción procesal ( arts. 527.1 y 535.2 LEC ), sin precisarse - de inicio - la prestación de fianza ( art. 526 LEC ), siendo su 8 concesión automática ('...pedir y obtener..'), bajo la responsabilidad del acreedor ejecutante, si concurren los presupuestos dichos, a través de auto no recurrible, si bien se permite al ejecutado, despachada ya ejecución, oponerse a la misma (528 LEC), en base a determinados motivos que, para las condenas no pecuniarias, se centran en que dicha ejecución puede producir un perjuicio irreparable porque: a) o bien resulta imposible o de extrema dificultad - atendida la naturaleza de las actuaciones ejecutivas - restaurar la situación anterior a la ejecución provisional. b) o bien resulte difícil o imposible compensar económicamente al ejecutado, mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le causaren en caso de revocación de la sentencia.' -- -

En sentido contrario, la SAP de Barcelona, Sección 15, de 12 de noviembre de 2010 (ROJ: SAP B 10808/2010 ) Sentencia: 383/2010 | Recurso: 406/2010 considera que son créditos que surgen ex novo desde la fecha de la sentencia que revoca la que determinó la ejecución provisional.- 'Como punto de partida debe decirse que la ejecución provisional es en nuestro derecho verdadera ejecución, esto es, su finalidad no es cautelar o de aseguramiento sino satisfactiva, de manera que las cantidades percibidas por el ejecutante como consecuencia de la misma lo son de manera firme, es decir, en pago de su obligación. De manera que no puede considerarse que el pago de la cantidad objeto de la misma genere derecho alguno para el ejecutado condicionado a una eventual y futura revocación, igual que tampoco la generaría en el caso de que se tratara de una ejecución definitiva, que tampoco puede considerarse completamente a salvo de una eventual revocación (por el éxito de un recurso extraordinario, como el de amparo, o de la demanda de revisión o audiencia). Por otra parte, una vez revocado el pronunciamiento que le sirvió de título, se deben reintegrar por el ejecutante las cantidades percibidas, en el caso de revocación total, o bien el exceso, en la parcial ( art. 533.1 y 2 LEC ). La cuestión está en si los derechos del ejecutado surgen ex novo de la resolución revocando la sentencia objeto de ejecución provisional o bien preexisten a ésta. Ya se ha anticipado que no puede considerarse que existan derechos preexistentes a la revocación, de manera que debe considerarse que surgen de la misma.'

Valorando lo que precede, nuestra conclusión no difiere de lo acordado por el Juzgado, por las siguientes razones:

1.- No hay posición uniforme sobre la cuestión relativa a la naturaleza de la ejecución provisional.

Si bien entendemos que es auténtica ejecución, la propia ley precisa que está sometida a una condición futura, cual es que se consolidará -como definitiva- si la sentencia ejecutada provisionalmente se confirma, y que se revertirá de inmediato la situación si la sentencia no firme finalmente es revocada. Esta última es la situación aquí producida.

2.- Las partes recurrentes confunden la plena disponibilidad de lo percibido en concepto de ejecución provisional -como así se produjo- con la responsabilidad contraída al tiempo de la ejecución de tal clase. Esa es precisamente la diferencia con la ejecución definitiva, y no podemos compartir el criterio recogido en la última resolución parcialmente transcrita en cuanto equipara los recursos 'ordinarios' con los de amparo o revisión (en cuanto a las ejecuciones definitivas), pues así como los primeros son lógica consecuencia del devenir procesal, los de la segunda clase ni siquiera han de tener, necesariamente, reflejo en el iter procedimental, al generar un procedimiento distinto y claramente excepcional, que resulta independiente de la firmeza procesal por agotamiento de los recursos ordinarios.

3.- Hemos anticipado, y lo precisamos ahora, que no consideramos que la sentencia resulte incongruente. El Juzgador se limita a valorar jurídicamente los hechos que las partes alegan, partiendo de las fechas y datos objetivos que las mismas proporcionan, argumentando que, en su opinión, la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo sería de exigibilidad del crédito para la actora, que no nace en ese momento, sino que surgió de la ejecución provisional acordada.

Lo que determina propiamente la sentencia del Tribunal Supremo es un 'cambio de dirección' en la exigencia, una obligación de restituir lo percibido (con daños y perjuicios).

4.- En cuanto a la petición subsidiariamente deducida por los recurrentes, relativa a que la restitución operaría respecto de la fecha de efectivo cobro, lo que, asimismo, se situaría en período en que ya se había aprobado el convenio, tampoco es de acoger, pues no cabe entender que la restitución opera desde el efectivo cobro, pues para alcanzar el pago al que aluden los recurrentes -producido en Julio de 2010- el título esgrimido era la ejecución provisional de la sentencia, y, antes de obtener dicho pago, ya se habían producido una serie de actuaciones ejecutivas que culminaron con aquel, y a las que alcanza, igualmente, el mandato imperativo de restitución de los artículos 537 y 533,1 LEC . Tal petición, por ello tampoco ha de prosperar.

Procede, por lo expuesto, mantener la sentencia recurrida en este concreto aspecto, rechazando íntegramente los recursos planteados por ambas apelantes, resueltos conjuntamente en cuanto muestran esencial coincidencia en los aspectos debatidos.

El crédito cuyo reconocimiento como 'contra la masa' solicitaba la parte demandante -en su día ejecutada provisionalmente- nació con el auto despachando la ejecución provisionalmente acordada, sujeto a condición resolutoria de la revocación de la resolución recurrida.

Producida la estimación del recurso, desde esta fecha, se cumple la condición y el mismo crédito - condicionado suspensivamente a ese hecho, la revocación- cambia de sentido y exigibilidad, a favor de la demandante.

El hecho generador del crédito es el mismo (la ejecución provisional). Lo que cambia es la exigibilidad -por la Sentencia del Tribunal Supremo-, que se produce ya aprobado el convenio y antes de la liquidación. Como quiera que, además, el importe cobrado por la ejecución provisional ingresó en la masa activa del concurso, la referencia de las recurrentes a que tal reconocimiento pretendido por la demandante (como crédito contra la masa) iría contra los derechos de los deudores concursales (cuya protección es la esencia del concurso) tampoco resulta plausible, pues lo cierto es que si la masa percibió el importe generado por la ejecución provisional, la restitución íntegra de lo percibido, tras la estimación del recurso de casación (que es la consecuencia de la ejecución provisional decretada bajo la responsabilidad del ejecutante) es la masa la que debe restituir lo percibido, por lo que hemos de confirmar, en tal sentido, la resolución recurrida.'

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de noviembre de 2010 (Pte: D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN):

'TERCERO. Entrando en la cuestión de fondo, lo que se discute es la calificación que merece el crédito derivado de la eventualidad de la revocación de una ejecución provisional cuando la misma se inició antes de la declaración del concurso y lo único que se produjo con posterioridad fue la parcial revocación de la sentencia ejecutada provisionalmente.

La recurrente estima que debe ser considerado como un crédito contra la masa, conforme a lo que resulta del art. 84.2 10.º LC , al tratarse de una obligación nacida de La concursada se opuso a tal pretensión aduciendo que la obligación no nació después de la declaración del concurso, como exige la norma invocada por la recurrente, sino con anterioridad.

La administración concursal niega incluso que el crédito de la recurrente pueda ser considerado como un crédito ex lege, a los efectos establecidos en el art. 84.2 , 10.º LEC . La resolución de la cuestión controvertida exige determinar previamente cuál es la naturaleza de la ejecución provisional y, particularmente, de su revocación, pues de ello se derivan consecuencias trascendentes para la calificación del crédito del recurrente.

Como punto de partida debe decirse que la ejecución provisional es en nuestro derecho verdadera ejecución, esto es, su finalidad no es cautelar o de aseguramiento sino satisfactiva, de manera que las cantidades percibidas por el ejecutante como consecuencia de la misma lo son de manera firme, es decir, en pago de su obligación. De manera que no puede considerarse que el pago de la cantidad objeto de la misma genere derecho alguno para el ejecutado condicionado a una eventual y futura revocación, igual que tampoco la generaría en el caso de que se tratara de una ejecución definitiva, que tampoco puede considerarse completamente a salvo de una eventual revocación (por el éxito de un recurso extraordinario, como el de amparo, o de la demanda de revisión o audiencia).

Por otra parte, una vez revocado el pronunciamiento que le sirvió de título, se deben reintegrar por el ejecutante las cantidades percibidas, en el caso de revocación total, o bien el exceso, en la parcial ( art. 533.1 y 2 LEC ).

La cuestión está en si los derechos del ejecutado surgen ex novo de la resolución revocando la sentencia objeto de ejecución provisional o bien preexisten a ésta. Ya se ha anticipado que no puede considerarse que existan derechos preexistentes a la revocación, de manera que debe considerarse que surgen de la misma.

Por consiguiente, no existía fundamento alguno que pudiera justificar la inclusión en la lista del crédito de Mespack, S.L. con la calificación de concursal contingente, al tratarse de un crédito contra la masa que cabe incluir dentro de la mención que se realiza en el art. 84.2 , 10º LC , esto es, obligaciones que nacen de la ley.

CUARTO. La exigibilidad de ese derecho de crédito no puede considerarse condicionada, como parece tener entendido la recurrente, a que adquiera firmeza la sentencia de segunda instancia que revocó parcialmente la de primera instancia, sino que, tal y como resulta del art. 533.3 LEC , puede ser inmediata. Por consiguiente, la acreedora podrá dirigirse a la administración concursal para que le reintegre las cantidades que la masa tiene indebidamente percibidas, en los términos que autoriza el art. 154 LC .'

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (s. 1ª) de 30 de septiembre de 2008 (Pte: D. EMILIO BUCETA MILLER).

'... La cuestión que se hace preciso resolver, de carácter eminentemente jurídico, es si la cantidad que el concursado debe restituir como consecuencia de una sentencia judicial dictada en grado de apelación que revoca la de primera instancia, favorable al concursado y que este había ejecutado provisionalmente conforme al artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene la consideración de una obligación legal a los efectos del nº. 10 del artículo 84.2 de la Ley Concursal que establece los créditos contra la masa, es decir, aquellos que conforme al artículo 154 se deben satisfacer a sus respectivos vencimientos cualquiera que sea el estado del concurso o bien deben ser considerados como obligaciones generadas por el ejercicio de la actividad empresarial del concursado, anteriores a la propia declaración del concurso, pues las posteriores conforme al artículo 84.2 5º, no cabe duda de que son créditos contra la masa.

La resolución recurrida ha resuelto que la cantidad mencionada no puede ser considerada como una obligación legal, pues para tales a los efectos que nos ocupan, entiende que deben incluirse la tributarias o fiscales o las que genere el propio procedimiento como las costas y gastos judiciales, en tanto que las obligaciones del concursado consistentes en un crédito generado por el ejercicio de la actividad empresarial, consistente en presentar una ejecución provisional antes de la declaración del concurso, no tiene cabida según la sentencia, ni como obligación legal ni como actividad empresarial posterior a la declaración del concurso.

Para la Sala sin embargo, la consideración de la obligación de restituir que no ocupa debe ser diferente. No cabe entender que la obligación que nos ocupa, derivada del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece la obligación de devolver las sumas obtenidas en virtud de una ejecución provisional de sentencia cuando esta sea revocada, sea una obligación contractual o que tenga su origen en el ejercicio de la actividad empresarial del concursado, pues ese sería el origen remoto, pero el verdadero origen del que procede el crédito, la obligación de devolver, procede de una disposición legal. Ni existió una relación contractual por la que CCC S. L. adeudara a AAA 10.308 €., sino únicamente en virtud de la sentencia de esta Audiencia 1.500 €., luego la obligación de restituir lo percibido, no se puede decir que tenga un origen contractual. Tampoco cabe entender que el origen sería la actividad empresarial de AAA anterior al concurso reclamando deudas, pues ello sería tanto como decir que la voluntad unilateral del hoy deudor se constituye en fuente de obligaciones. AAA decidió lícitamente ejecutar una sentencia, pero al ser esta revocada tiene la obligación de devolver lo percibido porque la Ley lo dispone así, tratándose en ese sentido de una obligación de origen legal, posterior a la declaración del concurso ( artículo 84.2 10º de la Ley Concursal ).

Se ha de tener además en consideración que lo que la Ley pretende cuando se revoca una sentencia provisionalmente ejecutada, es volver en la medida de lo posible al estado de cosas anterior a dicha ejecución, restituyendo lo percibido, sea dinero u otra cosa o prestación, así como los gastos y los daños y perjuicios, es decir, lo que la Ley intenta en los artículos 533 y 534 de la LEC es dejar al ejecutado provisionalmente en la misma situación que tenía antes de dar lugar a la ejecución de la sentencia que ha resultado revocada. Si la sentencia de instancia, que podemos calificar de errónea pues fue revocada en apelación, no se hubiera ejecutado provisionalmente, el hoy demandante CCC S. L. no habría visto mermado su patrimonio en la cantidad que ahora legítimamente pretende recuperar sin someterse al sistema de preferencia y prelación propio del concurso de acreedores, por lo que la Sala, no sin ciertas dudas, considera procedente su pretensión.'

SEGUNDO.- Esta Sala se alinea con la tesis que entiende que la ejecución provisional es en nuestro derecho verdadera ejecución, esto es, su finalidad no es cautelar o de aseguramiento sino satisfactiva, de manera que las cantidades percibidas por el ejecutante como consecuencia de la misma lo son de manera firme, es decir, en pago de su obligación. De manera que no puede considerarse que el pago de la cantidad objeto de la misma genere derecho alguno para el ejecutado condicionado a una eventual y futura revocación, igual que tampoco la generaría en el caso de que se tratara de una ejecución definitiva, que tampoco puede considerarse completamente a salvo de una eventual revocación (por el éxito de un recurso extraordinario, como el de amparo, o de la demanda de revisión o audiencia). Por tanto, una vez revocado el pronunciamiento que le sirvió de título, y debiendo reintegrar por el ejecutante las cantidades percibidas, en el caso de revocación total, o bien el exceso, en la parcial, los derechos del ejecutado surgen ex novo de la resolución revocando la sentencia objeto de ejecución provisional.

En consecuencia, y siendo la Sentencia del Tribunal Supremo revocatoria de fecha 25 de febrero de 2014 , esto es, posterior a la declaración de concurso, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y, por tanto, revocar la sentencia recurrida en el sentido de que se debe incluir en la relación de créditos contra la masa devengados y no pagados el crédito que ostenta SAGULPA por importe de 478.517,90 euros, como cantidad entregada en virtud de ejecución provisional, y la cantidad de 76.374,90, fijada como indemnización de los daños y perjuicios causados por la ejecución provisional, manteniendo en cuanto al resto de las cantidades la calificación efectuada por la Administración Concursal. En cuanto a la antigüedad y vencimiento del crédito será la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo revocatoria, esto es, el 25 de febrero de 2014 .

Sin declaración sobre costas en ninguna de las dos instancias al existir dudas de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SAGULPA contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas en los autos de incidente concursal nº 7 dentro del Concurso nº 41/2011, revocando dicha resolución en el sentido siguiente: procede incluir en la relación de créditos contra la masa devengados y no pagados el crédito que ostenta SAGULPA por importe de 478.517,90 euros, como cantidad entregada en virtud de ejecución provisional, y la cantidad de 76.374,90, fijada como indemnización de los daños y perjuicios causados por la ejecución provisional, manteniendo en cuanto al resto de las cantidades la calificación efectuada por la Administración Concursal. En cuanto a la antigüedad y vencimiento del crédito será la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo revocatoria, esto es, el 25 de febrero de 2014 .

Sin declaración sobre costas en ninguna de las dos instancias al existir dudas de derecho.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.