Sentencia Civil Nº 318/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 66/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-15/002378

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2015/0002378

A.verb.pose.h.L2 / E_A.verb.pose.h.L2 66/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión 193/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Donato y Constanza

Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO y ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO

Abogado/a / Abokatua: TOMAS OLEAGA CASTELLET y TOMAS OLEAGA CASTELLET

Recurrido/a / Errekurritua: Jacinto

Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a/ Abokatua: GONZALO ZAMANILLO ARNAIZ

S E N T E N C I A Nº 318/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dª.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª.CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de julio de dos mil dieciseis.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de juicio verbal protección posesión 193/15 procedentes deL Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getxo y seguido entre partes: como apelante: D. Donato Y Dª Constanza representados por la Procuradora Sra. Fernandez de Marticorena Cerecedo y dirigidos por el Letrado D. Tomas Oleaga Castellet; y como apelado: D. Jacinto representado por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigido por el Letrado D. Gonzalo Zamanillo Arnaiz.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 27 de noviembre de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández de Marticorena Cerecedo en nombre y representación de D. Donato y Dª Constanza , contra D. Jacinto , representado por el Procurador Sr. Atela Arana, debo absolver y absuelvo al demandado de todas pretensiones contenidas en el escrito rector del procedimiento, todo ello imponiendo a la parte actora las costas devengadas en la presente litis.

NOTIFÍQUESE la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al de su notificación, previo el cumplimiento de los requisitos de depósitos, consignaciones y, en su caso, abono de tasas judiciales establecidos en la Ley.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Donato Y Dª Constanza , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 66/16 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 1 de marzo de 2016 se señaló el día 6 de abril de 2016 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante frente a la sentencia de instancia alegando errónea valoración de prueba señalando que partiendo de unos hechos introvertidos como es la existencia de camino entre los nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Urduliz, que la parte demandada ha instalado un cierre y la fecha del mismo. Que la demandada reconoce la existencia de un uso ocasional por la demandante (un cierto grado de uso) meramente tolerado, la demandada argumenta que el paso lo es como servidumbre de paso a unas huertas cedidas a terceros, y por ende la cuestión que se suscita significa la parte apelante es si el uso de los demandantes tiene suficiente determinación a mayores de su consideración de actos meramente tolerados y por ello suceptibles de la protección sumaria de la posesión. Como hemos significado la parte apelante desde el análisis de la prueba que verificaba, desprende que la utilización de dicho paso o acceso ha servido a la parte actora y que no ha existido una actividad meramente tolerada. Por ello instaba la revocación de la resolución recurrida.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Para dar resolución al recurso de apelación debemos con carácter previo y dado que ello ha sido consignado por las partes, de una serie de consideraciones y en relación con el tipo de acción que se ejercita señalar que esta Sala Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, Sentencia 341/2015 de 29 Oct. 2015 '--.Ciertamente esta Sala entre otras muchas en sentencia de fecha 13 de marzo de 2013 recoge: ' Preciso es recordar el carácter y naturaleza de la acción ejercitada, así cómo y cuándo se entiende que estamos en situación de tolerancia por el propietario real del paso que, en su caso, el actor dice poseer y que ha sido violentado por impedir su uso al demandado.

Como se dice en la sentencia de la Sala, de fecha 23 de noviembre de 2011 : '... Como dice la Sentencia de A.P. de Pontevedra de 27 julio 2011 '... como reflexión previa a la resolución de las cuestiones planteadas, resulta pertinente recordar que la palabra posesión se presenta con carácter polisémico, implicando dos sentidos, en una primera aproximación: la posesión como hecho y la posesión como derecho. En el primero la posesión aparece como hecho mismo, sin más soporte que su propia existencia; así, se dice, el poseedor posee, con independencia de que tenga o no derecho a ello, al margen de que el ordenamiento le reconozca esa facultad. En el segundo sentido la posesión sí se presenta como un auténtico derecho subjetivo, como poder jurídico, y así es reconocido por el Derecho, sobre una cosa, con independencia de que materialmente este poder se ejerza o no. La cuestión, es sabido, hunde sus raíces en el Derecho Romano y sobre ella todavía se discute. Frente a alguna de las afirmaciones sostenidas en el litigio puede anticiparse también que la posesión tolerada, como estado posesorio que es, también es susceptible de integrar una possessio ad interdicta. Legitimado para poseer lo está 'todo poseedor', tal como se lee en el art. 446 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . Cualquier poseedor está protegido y la posesión se protege por sí misma. También solemos recordar desde este órgano de apelación cuando se trata de resolver litigios en los que está en juego la exacta determinación del objeto y fundamento de la protección posesoria, que la posesión se protege en el Derecho en sí misma, sin indagar si está o no el hecho posesorio amparado por la norma jurídica que faculte al poseedor para actuar como tal.

El fundamento de la protección de situaciones posesorias, al margen de los derechos de los que puedan ser manifestación, se encuentra en razones de seguridad jurídica y de mantenimiento de la paz social. Se trata de proteger el statu quo, de modo que el poseedor debe ser respetado por el hecho de aparecer como tal. Se afirma así que el derecho de poseer oius possessionis prevalece ante elius possidendio derecho a poseer. Así ha sido desde el Derecho Romano, con el procedimiento extra-ordinem, y así continúa siendo, obviamente con la evolución de los tiempos, con la regulación vigente de los interdictos posesorios. Puede concluirse el razonamiento con la afimación de que, volis nolis, en una acción de protección interdictal no se discute si la finca o terreno en litigio cuenta con otros accesos o si el paso es o no necesario. Lo que interesa es si el paso existe y si ha habido o no despojo posesorio''.

Lo que si resulta procedente es recordar que el procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC (LA LEY 58/2000) tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881) (LA LEY 1/1881). En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión , sin plantearse para nada a quién pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente. Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 Ccart.441 EDL 1889/1art.446 EDL 1889/1, que trata de impedir que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000), para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión , ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439 (LA LEY 58/2000 )- 1 LEC .

En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 (LA LEY 265014/2008) afirma que 'El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art. 446 Cc (LA LEY 1/1889 (LA LEY 1/1889)) ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión , concebido como 'la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho' ( art. 430 Cc (LA LEY 1/1889 (LA LEY 1/1889)) ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle 'en la posesión o en la tenencia' de una cosa ( art. 1.651 LEC (LA LEY 58/2000) ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada'.

La legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo. Como se afirma en la SAP de León, sec. 3ª, de 25 de septiembre de 2000 al analizar un debate similar 'Es obligado reparar, antes de estudiar la cuestión planteada, en el tipo de acción que se ejercita, que no es otra que la interdictal. Este punto de partida nos definirá el objeto litigioso. El objeto litigioso es aquel derecho sobre el que recae la controversia. En los interdictos de retener y recobrar , el objeto litigioso estaría constituido por la posesión sobre cosas o bienes de dominio privado, o sobre los derechos reales o personales susceptibles de apropiación'.

Recuerda dicha resolución en relación con el objeto litigioso que el mismo debe versar sobre cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación; y añade que 'la redacción del art. 437 CC (LA LEY 1/1889 (LA LEY 1/1889)) da una mayor amplitud al objeto de la posesión ; declara este artículo que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación.

En el presente caso litigioso surge la figura de la posesión tolerada al decir del apelante; no estamos ante un poseedor sino ante situaciones toleradas por el propietario. Ante tal alegación como dice la A udiencia Provincial de Pontevedra al respecto, en Sentencia de 29 de mayo de 2007 los actos meramente tolerados que, conforme al artículo 444 del Código civil (LA LEY 1/1889) (LA LEY 1/1889) , no afectan a la posesión son aquellos, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de septiembre de 2006 , 'ocasionales o aislados, basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor, que suponen la utilización parcial y no continuada de una cosa por un tercero, que responden a la mera cortesía o benevolencia por razones de familiaridad, amistad, o vecindad, y que no generan posesión alguna, por lo que el favorecido carece de legitimación activa interdictal, como señalan numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales de Lérida (6/7/73 ), Soria (20/9/83 ), Lugo (16/3/84 ), Cáceres (16/12/85 ), Alicante (23/10/86 ), Huesca (8/19 / 88 ), Toledo 9/3/92 , Castellón (8/10/99 ). Así, la SAP Burgos, Secc. 2ª, de 23 de diciembre de 1998 , declara que 'el límite precisamente para distinguir la detentación o tenencia material y de simple hecho protegible en vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial y aislado de los segundos, incluibles en el art. 444 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (LA LEY 1/1889) '. Recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 7 de mayo de 2007 jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (sentencias de las AAPP de Alicante de 20 de octubre de 1976, Toledo de 5 de mayo de 2001, Orense de 25 de enero de 2002, de Sevilla, Sección Octava, de 14 de marzo de 2005, entre otras muchas) que han venido reiteradamente señalando que de acuerdo con lo establecido en el artículo 444 CC (LA LEY 1/1889 (LA LEY 1/1889)) y de la jurisprudencia que lo interpreta: a) los actos posesorios de hecho, aislados, momentáneos e intermitentes, son aptos para engendrar a favor del que los ejecuta su tutela interdictal; b) sin embargo, si estos actos son meramente tolerados, no confieren a favor del que los realiza legitimación activa para promover el interdicto ; c) son actos simplemente tolerados aquellos que suponen la utilización parcial y no continuada de la cosa, que se deben a mera permisión del dueño o verdadero poseedor de la misma; d) en estos eventos el real y verdadero dueño y poseedor, que consiente o tolera por razones familiares, de amistad o buena vecindad u otro motivo racional cualquiera, no pierde su condición de poseedor pleno, bien lo sea de hecho o de derecho; e) en estos casos, el poseedor que los tolera conserva el 'animus' de continuar siendo poseedor real y único de la cosa y también conserva el 'corpus' sobre ella, aunque este último elemento quede un tanto atenuado o limitado, sólo en la medida de la relación de hecho que mantiene sobre ella la persona a quien se ha permitido la realización de los actos tolerados; f) en resumen, lo que pretende el artículo 444 es mantener en la condición fáctica y jurídica de poseedor al que por simple tolerancia permite una atenuación de la relación física que como tal tiene sobre la cosa poseída; g) lo expuesto conlleva a dos situaciones, cuales son que quien realiza los actos tolerados no es poseedor de hecho ni de derecho sobre la cosa que así usa o utiliza, y por tanto carece de legitimación activa interdictal, y por consecuencia el verdadero y real poseedor concedente del permiso o de la tolerancia está privado de legitimación pasiva para tener que soportar toda pretensión interdictal actuada por aquél; y h) ello supone e implica que dicho verdadero poseedor, que sigue siéndolo, aunque tolere cierto uso esporádico, puede efectuar sobre la cosa aquellos actos dominicales o posesorios inherentes a tales derechos, según sea titular de unos u otros. -------'. Hasta aquí la referencia de la Sentencia transcrita.

Expuesto lo que antecede la Sala entiende que resulta procedente la ratificación de la Sentencia y ello porque, que la parte actora no desvirtúa las conclusiones que obtiene la resolución recurrida y desde la prueba practicada, así analiza las pruebas testificales, y desde luego no se desconoce la existencia de un camino que era una servidumbre que daba acceso (al parecer) a las fincas o huertas de las heredades DIRECCION000 y DIRECCION001 cuya propiedad se reservó el Sr. Vicente al vender las fincas segregadas. Los demandantes tienen su propio acceso peatonal y rodado. Y ello resulta desde la prueba practicada. El análisis de la prueba practicada plasmada en la sentencia recurrida testifical, no permite llegar a conclusiones diferentes de las allí explicitadas y así reiterando: ha sido reconocido el Camino que existía, es un camino que daba servicio a unas huertas existentes detrás de la propiedad del demandado; que en el año 2012 se colocó por los demandados un cierre. Como señala la sentencia recurrida, no ha quedado precisado que los actores utilizaran ese camino para acceder a una puerta trasera existente en un edificio anejo a la vivienda principal el cual no tiene salida directa a este camino sino a otra propiedad, resultando que el uso puntual de dicho camino acceso entre las viviendas NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Urduliz atravesando parte de finca ajena y con motivo de realizar alguna descarga, no supera en dicha consideración el estatus de actos de mera tolerancia del propietario que no permiten acoger la tutela sumaria que el actor reivindica; por todo lo cual se ratifica la Sentencia y se desestima el recurso.

Lo que antecede estimando que la sentencia realiza una razonada y razonable valoración de la prueba y por ende contrario a todo carácter ilógico o arbitrario debe ser confirmada.

En cuanto a las costas teniendo en cuenta las cuestiones de hecho y de derecho no se hace expreso pronunciamiento en esta alzada.

TERCERO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTECIÓN DE LOS SRES. Donato Constanza Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE GETXO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA YCONFIRMAMOSDICHA RESOLUCIÓN TODO ELLO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS DE ESTA ALZADA.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.