Sentencia CIVIL Nº 318/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1138/2015 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1138/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 DIRECCION000 (ANT.CI-5)

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1694/2014

S E N T E N C I A Nº 318/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA

DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1694/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 DIRECCION000 (ant.CI-5), a instancia de D. Alejandro , representado por el procurador D. JOAN MOGAS VIÑALS y dirigido por el letrado D. XAVIER ESPINA SAYOL, contra DOÑA Margarita , representada por la procuradora DOÑA ERLISBETH CANOLES MEDINA y dirigida por el letrado D. ESTANISLOU SERRANO SANCHEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de julio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas, manteniendo en su integridad los pronunciamientos habidos en el Título cuya modificación se pretendía.

Sin condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Alejandro .

El actor denuncia en la alzada el error en el que a su juicio habría incurrido la resolución de primer grado al valorar la prueba obrante en el proceso y descartar que la disminución de su capacidad económica pueda justificar conforme al art. 237-9.1 del Código Civil de Catalunya la reducción de la pensión alimenticia establecida a su cargo en la Sentencia de 28/3/2002 por un importe de 187,52 €/mes mas las actualizaciones a favor del hijo común de la pareja Felicisimo . La parte demandada Dña. Margarita se ha opuesto al recurso de apelación.

Para que la acción entablada por el sr. Alejandro en la demanda rectora del proceso pudiera prosperar era precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts. 233-7.1 CCC y 775.1 LECivil y SsTSJCat. de 14/10/2009 19/12/2011 25/3/2013y 23/3/15):

1.- Que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar. Era el caso de la Sentencia de 28/3/2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de los de DIRECCION000 en el proceso de divorcio de mutuo acuerdo nº 69/02 en la que se establecía una pensión alimenticia a cargo del padre y para su hijo menor Felicisimo por un importe equivalente a 187,52 €/mes mas las actualizaciones anuales según IPC (documento 1 de la demanda).

2.- Que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas. Esto implica que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar. Debiendo reseñar, con la Sentencia de esta Sección de 24 de febrero de 2.015 , 'que existe una sentencia firme que goza del efecto de la cosa juzgada y que el artículo 233-7 del CCCat contiene una excepción al régimen jurídico de las sentencias firmes en cuanto prevé que, por alteraciones sustanciales de las circunstancias, las medidas adoptadas pueden ser modificadas. Pero no es razonable que cualquier cambio implique que se revise por esta vía lo decidido en sentencia firme, dejándolo sin efecto sin acreditar el conjunto de circunstancias que muestren su real situación económica y laboral.'. En virtud de lo establecido en el art. 217.2 LECivil , y sin perjuicio del principio de facilidad probatorio ( art. 217.7 LECivil ), al actor incumbe demostrar de manera cumplida esa alteración sustancial de las circunstancias que legitiman la modificación de la previa resolución judicial.

No es objeto de discusión a estas alturas del proceso que: el sr. Alejandro viene obligado a prestar alimentos a sus hijo Felicisimo ( nacido el NUM000 /97) que aunque ha alcanzado la mayoría de edad depende económicamente de ambos progenitores y reside con su madre. Tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016 con cita de las sentencias de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 , 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'

El debate en la alzada se centra en la posible alteración del otro elemento del binomio establecido en el art. 237-9.1 CCCat . para la cuantificación de la pensión alimenticia (SsTSJCat. 20/12/10, 18/10/12, 7/4/14 y 23/3/15): el alimentante discrepa de la conclusión de la Sentencia de primer grado según la cual sus medios económicos y posibilidades no le impiden hacer frente al pago de la pensión alimenticia.

La Sala, tras revisar las pruebas obrantes en la causa relativas al potencial económico del alimentante ( art. 456.1 LECivil ), considera perfectamente ajustada a Derecho la resolución de primer grado y por tanto sin motivos alguno para su revocación y sustitución por el criterio particular del recurrente.

1.- Es cierto que cuando se dictó la sentencia de divorcio el Sr. Alejandro trabajaba y tenía ingresos que oscilaban entre los 1.069 y los 1422 €/mensuales( documental de las cartillas de ahorro) y que queda en situación de desempleo en agosto de 2013 ( informe de vida laboral) constando de alta como demandante de empleo. Cobró una prestación por desempleo de 1.100€/mensuales, por tanto no muy alejada de su anterior salario hasta el mes de mayo de 2014. Es cuando finaliza esta prestación por paro y que pasa a cobrar una ayuda familiar de desempleo cuando se produce realmente una modificación en su situación económica, pero durante la litispendencia afortunadamente consigue un empleo de seis meses aproximadamente ( diciembre de 2014-junio 2015)en el Ayuntamiento de DIRECCION001 , población donde reside, y por el que obtuvo unos ingresos de 1560€/mes. Por tanto, en situación de desempleo sin prestación y solo con el subsidio de ayuda familiar estuvo solo de mayo a diciembre de 2014. Este corto periodo de tiempo hace que sus circunstancias no puedan calificarse de modificación sustancial, relevante y continuada en el tiempo máxime cuando del informe de vida laboral (folios 119-121) se aprecia que el Sr. Alejandro ha ido alternando periodos de empleo efectivo con periodos de desempleo y cobro de subsidio durante los últimos años.

Pero es que además las necesidades del hijo de la pareja que hoy litiga se mantienen en un nivel similar o incluso superior a las existentes al tiempo del dictado de la Sentencia originaria. Felicisimo no dispone de trabajo que le permita independencia económica, está inscrito como demandante de empleo desde el 22 de agosto de 2014 ( folio 100), tiene una disminución del 35% debido a un padecimiento de epilepsia, está formándose y reside con su madre que únicamente obtiene unos ingresos de 427€/mes siendo su contrato temporal y de jornada reducida. Se desprende de las pruebas practicadas que Felicisimo tras realizar un PQPI de jardinería, está matriculado en el Instituto DIRECCION002 un ciclo formativo de grado medio en técnico de cocina y gastronomía. El coste de la formación ( folios 162-168) supone 87€/mes mas tres importes por curso: 1) 40 euros por fotocopias, taquilla y seguro escolar, 2) 250€ por material y 3) 120€ por uniformes. A los gastos generales de alimentación vestido y vivienda hay que añadir el gasto en transporte para acudir al centro formativo que está en DIRECCION003 .

Los anteriores razonamientos conducen al rechazo del recurso de apelación y consiguiente confirmación íntegra de la Sentencia de primer grado.

SEGUNDO.-COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de DON Alejandro y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan al apelante conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Alejandro contra la Sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2.015 en los autos de modificación de medidas 1694/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº5 de los de DIRECCION000 y en consecuencia:

1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación se imponen a DON Alejandro .

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.