Sentencia CIVIL Nº 318/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 637/2015 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 637/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 86/2014
S E N T E N C I A Nº 318/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
Dª. MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35
BARCELONA, a instancias de Dª. Caridad y D. Hilario representados por el Procurador Sr. Josep Mª.
Cortal Pedra, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintiseis de marzo de dos mil quince, por el/la Juez del
expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Caridad y D. Hilario representados por el PROCURADOR D. JOSÉ MARÍA CORTAL PEDRA contra CATALUNYA BANC, S.A. debo declarar la nulidad de la orden de compra de los productos denominados deuda subordinada 8ª edición de fecha 20/05/2010, 21/12/2010, 05/05/2011 de CAIXA CATALUNYA suscrito por los actores por vicio invalidante del consentimiento, con la consecuencia de la restitución de aportación en su día efectuada por los actores, debiéndose restar las cantidades percibidas por los actores en concepto de interés así como el dinero recibido en el canje; con más los intereses y expresa condena en costas a la demanda'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día veinte de abril de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada CATALUNYA BANC, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) Una obligación preferente y una obligación subordinada es un título valor. 2) El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio del consentimiento es el contrato de compraventa de los títulos valores. 3) La confirmación del contrato. Alega que el contrato de compra de valores quedó confirmado con la venta de los títulos, así como con el cobro de rendimientos durante años. 4) Acreditación del vicio del consentimiento. La carga de la prueba de la información facilitada. 5) Improcedencia del interés legal. Se alega que no es congruente la pretensión de la actora de cobrar el interés legal del dinero desde la compra de las participaciones preferentes; y 6) la petición de que no se impongan a la entidad demandada las costas de primera instancia por concurrencia de dudas jurídicas.

2. Los actores Doña Caridad y Don Hilario , formalizaron con la entidad CATALUNYA BANC, SA, tres órdenes de compra de obligaciones subordinadas 8ª emisión en las fechas de 20 de mayo de 2010, 21 de diciembre de 2010 y 5 de mayo de 2010 (doc. 1, 2 y 3 demanda), cuya suma total ascendía a 210.000 €.

3. Los contratos, objeto del proceso, revisten las siguientes características esenciales: Orden de suscripción de deuda subordinada de 20 de mayo de 2010 (doc. 1) Títulos 108 Nominal título 550 € Total del nominal 54.000 € Orden de compra de obligaciones subordinadas de 21 de diciembre de 2010 (doc. 5 contestación) Títulos 96 Nominal título 500 € Total del nominal 48.000 € Orden de compra de 5 de mayo de 2011 (doc. 6 contestación) Nominal título 500 € Total del nominal 108.000 € 4. Debe hacerse constar que los anteriores productos se canjearon obligatoriamente, en virtud de resolución del FROB, por acciones de la propia entidad bancaria. Posteriormente, el día 20 de junio de 2013 aceptaron dos ofertas de adquisición de acciones. En la primera de estas operaciones el valor de las acciones era de 145.799,14 € y el número de acciones era de 80.480, sin embargo, éstas se compraron por la suma de 125.678,86 €. Por otra parte, por la segunda de las operaciones se vendieron 23.846 acciones, cuyo valor era de 43.199,68 €, por el precio de 37.328,30 € . Por lo tanto, la diferencia entre el valor de la inversión (210.000 €) y el importe recuperado asciende a 47.082,84 €. (docs. 12 y 13 de la demanda).



SEGUNDO. - 1. Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadasson productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgoy unabajaliquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unosintereses prefijados.

2. La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

3. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

4. Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive , como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores,, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013 ), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014 ), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes ; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014 ), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014 ), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014 ), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.

5. Por otra parte, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

6. Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

7. El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero.

Son medidas de protección del inversor minorista con el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

8. La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

9. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

10. Por otro lado, para solventar el problema general de las inversiones en participaciones preferentes y deuda subordinada, a la vista de la generalidad de personas afectadas, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre d 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Mediante esta resolución se perseguían varios fines, pero a los efectos que interesan en este proceso se acordó que la entidad CATALUNYA BANC, SA debía canjear las obligaciones subordinadas por acciones, lo que efectivamente se realizó.



TERCERO. - 1. En el recurso de apelación se indica que la Sentencia confunde negocio jurídico de adquisición de los títulos valores (la compraventa) con el objeto del negocio jurídico, pues la participación preferente no es más que un título valor, incorporado a los contratos mediante anotaciones en cuenta, que forman parte del patrimonio de la entidad emisora.

2. Esta alegación no puede admitirse. Pretender que los contratos de depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes son independientes de la compra de participaciones preferentes es contrario a un silogismo jurídico, pues los contratos se realizaron para adquirir unos valores que dieran mayor rentabilidad a los clientes (premisa mayor) y la entidad financiera destinó esos depósitos a los títulos de adquisición preferentes (premisa menor), por lo tanto la entidad CATALUNYA BANC, SA, aunque adquiriera los títulos en el mercado secundario, se obligó respecto de su adquisición con sus clientes, pues dichos títulos se adquirieron con el dinero depositado por éstos, siendo indiferente a estos efectos que la incorporación se realice o materialice mediante anotaciones en cuenta, pues lo realmente trascendente es la inversión realizada por el actor y si dicha inversión se ha efectuado sin la debida información por parte de la entidad oferente. Por otro lado, en cuanto a la falta de asesoramiento, debe indicarse que la mera recomendación a un cliente de un determinado producto constituye per se asesoramiento. Por lo tanto, deben desestimarse todas las elucubraciones jurídicas respecto la distinción entre la validez de la adquisición de las participaciones preferentes y la validez de la emisión de los títulos, pues aquí no se cuestiona la validez o invalidez general de la emisión, sino la validez o nulidad relativa de los contratos suscritos.



CUARTO. - Cuestiones sobre el canje de las obligaciones subordinadas s y la venta de las acciones.

1. La parte apelante alega que, en todo caso, por el canje y posterior venta de las acciones se habría producido la convalidación del contrato o, en todo caso, su extinción por pérdida de la cosa objeto de canje.

2. El canje de obligaciones subordinadas por acciones no implica una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto (el canje de acciones) con la voluntad de renunciar a los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de obligaciones subordinadas, pues realmente la actora tuvo poco tiempo para decidir si le convenía el citado canje, por lo que aceptó la oferta del canje ya que era la única vía ofrecida por la entidad financiera para amortizar de algún modo la inversión realizada en los productos complejos de obligaciones subordinadas, tal como ha venido manteniendo esta Sección en múltiples Sentencias. Por otro lado, en cuanto a la alegación de que la percepción de rendimientos confirma el contrato anulable, debe indicarse que los defectos del negocio jurídico subsisten, pues no se convalidan por el tiempo, tal como se indicaba por el Digesto 'quod ab initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere'.

3. En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones canjeadas por las acciones, pero como se ha indicado el vicio inicial no se convalida posteriormente y subsiste después de la compra de las acciones por el FGD. Por lo tanto, la conversión de las obligaciones subordinadas por acciones y la posterior venta de las acciones canjeadas no suponen la convalidación tácita del contrato, razón por la que debemos a entrar al examen de la acción de nulidad relativa por error en la prestación del consentimiento.



QUINTO. - Cuestiones sobre la acreditación del vicio del consentimiento.

1. Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial e inexcusable pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalideelconsentimiento , se ha de tratar de errorexcusable , es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'.

2. Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'".

En el presente caso, además de los documentos relacionados en el primer fundamento jurídico, apartados 3 y 4, es de relevancia la declaración del testigo Sr. Ezequiel , Director de la oficina de la entidad en la época de la contratación, quine en el acto del juicio declaró: 'Recuerda haber comercializado las obligaciones subordinadas. Lo hicieron como una gestión de sus ahorros, su perfil era de inversor prudente. Era el Director de la Oficina, la primera orden se hizo a través de un asesor de Banca persona, en las demás intervine yo. En ese momento no se hablaba de los riegos, ni recuerda si se les dijo que está amparado por CAIXA CATALUNYA. Por regla general, se ofrecían más productos, pero en ese caso no recuerdo si se le ofrecieron dos o tres más. Se les informó de las características de producto, del interés que daba el producto, pero en concreto nos e les informó de la posibilidad de pérdida del producto. Pero si les informó que se podía vender de un día para otro en el Mercado secundario, pues en dicha época se vendían y había ofertas de compra'. En cuanto a la forma en que se practicó el test de conveniencia y la documentación adjunta, precisó: 'No recuerdo haber hecho el test. Aunque ponga avanzado es por el nivel de estudios, que tenía. El cliente se llevaba el contrato de custodia de valores, el folleto de la emisión, la orden de compra y el tríptico de información'. No obstante, al exhibírsele el documento tríptico unido a los autos, contesta que 'este no fue él que se les entregó; se les entregaba un documento más pequeño'. Pues bien, tanto del contenido de estas declaraciones, como de los documentos 2 a 4 bis de la demanda, 6 de la contestación, 12 y 13 de la demanda, y los demás aportados por las partes, no se deduce que se diera una información clara y certera del contenido del producto de obligaciones subordinadas, ni de sus efectos en caso de falta de demanda en el mercado secundario. Esta falta de conocimiento completo revela una falta de información adecuada, determinante de una vicio esencial y grave en la prestación del consentimiento, que invalidó el contrato, ya que como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 'que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones', sin que en el presente caso se haya acreditado que la prestación del consentimiento contractual fue libre, racional y conscientes, pues existían circunstancias (como las relativas a la liquidación de las participaciones preferentes y la extinción del contrato) que limitaban la voluntad negocial. Por lo tanto, debe desestimarse también la alegación de que no existió error esencial en la prestación del consentimiento contractual.

4. En consecuencia, no se ha acreditado que la entidad bancaria facilitara una información completa y detallada del producto, ni menos que se informara de los posibles efectos negativos en caso de falta de amortización de los títulos por el colapso del mercado secundario, como así sucedió,

SEXTO. - Cuestiones sobre el pago de los interese legales.

1. Aduce la parte apelante que no deben imponerse los intereses legales y que tampoco deben aplicarse desde la adquisición. Al respecto debe indicarse que esta pretensión debe rechazarse tanto respecto a la aplicación de los intereses legales, como respecto al cómputo del tiempo desde que se devengan. En relación a la primera cuestión, la nulidad del contrato por vicio del consentimiento (nulidad relativa) implica que se devenguen los intereses del precio del contrato ( artículo 1.303 del Código Civil ), intereses que son los que el Código Civil determina de forma supletoria en el artículo 1.108 que consistirán en los intereses pactados, y, a falta de convenio,, en el interés legal, que es el aplicable en el presente caso, pues no se ha estipulado el interés aplicable en el supuesto de anulabilidad del contrato, razón por la cual no puede estimarse que exista enriquecimiento sin causa, pues la Ley prevé el interés aplicable.

2. Por otro lado, en la parte dispositiva de la Sentencia se detalla la minoración que debe efectuarse del capital invertido respecto los intereses previamente recibidos por los actores, por lo que no puede admitirse que exista ningún tipo de enriquecimiento injusto, pues para que éste proceda es menester que el enriquecimiento sin causa no esté previsto por la Ley, lo que no acaece cuando es la propia Ley la que prevé que, en ausencia de pacto, debe aplicarse el interés legal.

SÉPTIMO. - Costas de primera instancia 1. En cuanto a la petición de que no se impongan las costas de primera instancia debe indicarse que, pese a la afirmación de la apelante, el criterio mayoritario en esa Audiencia Provincial y unánime en esta Sección desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 ha sido el mismo en todos los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en cuanto a la exigencia de la información precontractual y contractual del contenido y efectos del contrato, así como en lo relativo a la consumación de estos contratos respecto al cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad.

2. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia de 26 de marzo de 2015, dictada por la Ilma. Magistrada sustituta del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Barcelona , confirmándose íntegramente la misma.

OCTAVO. - Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia de 26 de marzo de 2015, dictada por la Ilma. Magistrada sustituta del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a la parte apelante al pago las costas causadas por el recurso de apelación.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.