Sentencia CIVIL Nº 318/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 412/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00318/2017
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO-
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2016 0010061
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001147 /2016
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO
Recurrido: Fernando
Procurador: PABLO JUAN CALVO LISTE
Abogado: ELÍAS ÁLVAREZ FRADE
SENTE NCIA Nº 318/17
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López.- Presidenta
D. Manuel García Prada.- Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado
En León a 19 de septiembre de 2017.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil num. 412/2017, en el que han sido partes BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,
SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representado por la procuradora Dª Mercedes Pérez Fernández bajo la
dirección del letrado D. Jorge Capell Navarro, como APELANTE, y D. Fernando , representado por el
procurador D. Pablo-Juan Calvo Liste bajo la dirección del letrado D. Elías Álvarez Frade, como APELADO.
Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO .- En los autos nº 1147/2016 del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Calvo Liste en nombre y representación de D. Fernando contra la entidad mercantil Banco Ceiss- Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, debo declarar y declaro la anulabilidad del contrato de adquisición titulas valor denominados obligaciones subordinadas Caja España 10- JUN, suscrito con fecha 9 de Junio de 2010 entre el actor y la demandada articulado en la orden L991.131 y que se detallan en el hecho primero de la presente demanda y se deje sin efecto los canjes posteriores por bonos y acciones que pudieran existir, con restitución recíproca de las cantidades percibidas por ambas partes (más los intereses legales de ambas cantidades -que serán los brutos conforme sentencias de nuestra Audiencia Provincial de 18 de junio y 4 de julio del presente año y conforme acuerdo de unificación de criterios de nuestra Audiencia Provincial de fecha 4 de diciembre) y con imposición de las costas a la parte demandada .

SEGUN DO .- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Fernando .

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO .- Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 18 de julio de 2017, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIME RO.- Delim itación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida declara la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas Caja España 10-JUN y de los canjes posteriores por bonos y acciones.

La entidad financiera demandada interpuso recurso de apelación con base en los siguientes motivos: 1.- Falta de legitimación del demandante por transmisión del objeto litigioso y por renuncia al ejercicio de acciones (motivo primero).

2.- Improcedencia de las acciones de nulidad por confirmación del negocio con la renuncia y por transmisión voluntaria del objeto litigioso (motivo segundo y apartado 3 del motivo quinto).

3.- Cumplimiento de los deberes de información por la demandada (motivo tercero), e infracción de la jurisprudencia (motivo cuarto).

4.- El eventual incumplimiento no comporta nulidad del negocio jurídico por vicio del consentimiento (motivo quinto, salvo apartado 3).

5.- Confirmación del contrato y actos propios del demandante (motivo quinto, apartado 3).

SEGUN DO.- Falta de legitimación del demandante por transmisión del objeto litigioso y por renuncia al ejercicio de acciones (motivo primero).

A) Sobre la transmisión del objeto litigioso.

Este tribunal ya ha rechazado este motivo de impugnación en resoluciones anteriores, como en su sentencia 5/2016, de 20 de enero : La recurrente cuestiona la legitimación activa causal de la parte demandante para ejercitar acción de anulabilidad, por haber vendido al Fondo de Garantía de Depósitos, de forma voluntaria, las acciones obtenidas por el canje impuesto por el FROB, imposibilidad de restitución que hace de aplicación el art. 1308 CC y que excluiría la legitimación activa causal de la demandante. Este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado pues resulta indudable en este caso la existencia de legitimación activa ya que la venta de acciones no tiene incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta la pretensión de la parte demandante respecto de la adquisición de participaciones preferentes. La «legitimación» deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, artº. 1257 C.c , es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida. Sobre esta cuestión también debe distinguirse el argumento que se centra en la imposibilidad de restitución, artículo 1314 del Código Civil , por no poder devolver las acciones cuya titularidad no conserva ya la parte demandante. El hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto del contrato cuya nulidad se insta, ni tampoco las acciones derivadas del canje forzoso, no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , pues el artículo 1307 del Código Civil establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos . Norma aplicable al presente caso toda vez que el objeto inicial del contrato, las participaciones preferentes, no podía ser objeto de devolución por un acto ajeno a la propia parte demandante. Este criterio es el que se recoge también entre otras en SAP de Madrid de 20/07/2015 y 22/09/2015 ; así como SAP de Barcelona de 28/07/2015 .

En el mismo sentido, la sentencia 90/2016, de 22 de febrero de 2016 (recurso nº 484/2015 ) y la sentencia 286/2017 (recurso 296/2017 de esta misma Sección Primera , y la sentencia 90/2016, de 17 de marzo (recurso 23/2016), de la Sección 2ª de este mismo tribunal. En esta última se cita la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (recurso número 2290/2012 ): no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas .

Como se indica en la sentencia 90/2016, de 17 de marzo (recurso 23/2016), de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León : De igual forma se rechaza que esa venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos impida la declaración de nulidad de la compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, dado que, como establece esa misma sentencia: «La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil ». «El deber de restitución que impone el mencionado artículo es aplicable [...] a los supuestos de anulabilidad [...], tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ) restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que, aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia» [...] «... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pudiera devolverla por haberla perdido deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos». Esta interpretación del artículo 1.307 del Código civil es la mantenida por la jurisprudencia al equiparar la transmisión voluntaria de la cosa con la pérdida de la misma a que se refiere el precepto. Muestra de ello son las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2013 (recurso 567/2011 ) y de 28 de abril de 2014 (recurso 2450/2011 ), declarando esta última que «la interpretación normativa deba reconducirse al ámbito de aplicación del artículo 1307 del Código Civil , en la medida en que la enajenación del bien, supuesto del presente caso, puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión». Los actores, por tanto, gozan de legitimación activa para instar la nulidad de la adquisición de los productos de inversión referidos en cuanto parte contractual que invoca la existencia de un vicio del consentimiento, no viniendo obligados por la declaración de nulidad a la restitución de unas cosas objeto del contrato que ya no están en su patrimonio, sino únicamente del dinero en que, finalmente, se han convertido .

Por último, y como se ha indicado en la sentencia de esta misma Sección, de fecha 15 de mayo del año 2017 : La «legitimación» deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la parte actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esas obligaciones adquiridas lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a los demandantes, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones subordinadas y en ese negocio jurídico intervinieron los actores y la demandada, la legitimación de ambas partes, artº. 1257 C.c , es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida .

B) Renuncia al ejercicio de acciones.

Afirma la parte recurrente que los apelados fueron convenientemente informados de la oferta presentada por UNICAJA BANCO para el canje por bonos y acciones de UNICAJA BANCO y suscribieron, igualmente de manera voluntaria, el acta notarial de 20 de enero de 2014.

Sobre esta cuestión ya ha resuelto este tribunal en su sentencia de fecha 15 de mayo de 2017 , cuyos criterios reiteramos en los párrafos posteriores: 1.- La valoración del documento de renuncia de acciones y su trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa necesariamente obliga a examinar la Jurisprudencia del TS en la materia. Concretamente la reciente Sentencia del TS, Civil sección 1 de 12 de febrero de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:405 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO) se pronuncia en un supuesto que presenta ciertas similitudes con el que ahora nos ocupa, pues se produce en el ámbito de la contratación bancaria. Sienta doctrina jurisprudencial respecto de la Renuncia de derechos, actos propios y confirmación del contrato en un caso que planteaba, como cuestión de fondo, la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés). Particularmente respecto de su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por el cliente y demandante, de la aplicación de la doctrina de los actos propios y, en su caso, de la posible confirmación del contrato tras la citada renuncia otorgada por la actora.

2.- Puede resumirse la doctrina del TS en los siguientes términos: la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia..... . Cita la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: [...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos . Concluye: En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido.....En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un seguro para proteger de las posibles subidas del Euribor .

3.- La Sentencia de la Sala 1ª, antes citada, también descarta la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe. Y rechaza la confirmación del contrato pues: el documento de renuncia suscrito por la demandante, a instancia de la entidad bancaria, tampoco le saca del error acerca de la complejidad del producto y la concreción de los riesgos adversos que pudieran derivarse.

Lo que en términos del citado artículo 1311 del Código Civil supone que subsiste la causa de nulidad y que ésta no ha cesado .

4.- Es preciso considerar además el criterio ya expuesto anteriormente en un supuesto idéntico por la Sentencia de Pleno Jurisdiccional de las dos Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de León, dictada en fecha 27 de junio de 2016 ( ECLI:ES:APLE:2016:669 , Nº de Recurso: 178/2016. Ponente: Ana del Ser López), en la que se concluye que la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia no permite entender que la renuncia de acciones fue clara y concluyente. El acta de manifestaciones no reúne tales requisitos aunque fuera firmada ante notario que puede ser garantía del control de incorporación pero no del control de transparencia y comprensión por el cliente bancario del alcance de la contratación realizada. Se trata de un documento redactado por la entidad bancaria que se somete a la firma del cliente que se encuentra presionado por la decisión de minimizar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas. El análisis de las circunstancias en las que se produce la renuncia y su valoración conjunta con la relación negocial inicial y por tanto, con la adquisición de las obligaciones subordinadas cuyo canje voluntario se aceptaba, permite considerar que no se produce una renuncia clara de acciones.

5.- Coincidiendo con el supuesto antes analizado por este Tribunal, las circunstancias en este caso son las mismas. Una simple lectura del acta de manifestaciones pone de relieve que los demandantes no pudieron darse cuenta del riesgo que asumían con el canje y valorar la complejidad del producto. Debe añadirse que existe una remisión al folleto informativo que hace muy difícil de comprender el alcance del pacto que se está firmando y en consecuencia, condiciona la renuncia. Los términos de dicha renuncia resultan inconcretos y no aclarados.

Difíc ilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de los actores, hayan realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada, cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de los pactos posteriores, incluido el canje voluntario y la renuncia de acciones.

6.- En el mismo sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , en un supuesto de Seguro de vida unit linked en el que se ejercitaba acción de anulación por error vicio en el consentimiento, declara que la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. Resulta del criterio del TS que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción y añade: No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas .

TERCE RO .- Improcedencia de las acciones de nulidad por confirmación del negocio con la renuncia y por transmisión voluntaria del objeto litigioso (motivo segundo y apartado 3 del motivo quinto).

Entiende la parte recurrente que, aun en el improbable supuesto de que se concluyera que la parte apelada realizó la contratación inicial como consecuencia de un error en el consentimiento, igualmente sería necesario desestimar su pretensión, dado que los apelados procedieron a la confirmación de la contratación mediante sus actos posteriores y, muy especialmente, mediante el canje y la correspondiente firma de la renuncia.

Sobre la confirmación del contrato inicial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya ha resuelto en sentencias de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010 , en relación con los artículos 1274 y 1275 del Código Civil y la doctrina de la continuada influencia de la causa en el contrato, fijando el principio de propagación de la ineficacia contractual o extensión de sus efectos a otros actos o contratos que guardan relación con el que resulta nulo. Por tanto, no se produce una confirmación del contrato inicial por el canje de las obligaciones, pues la finalidad de los inversores al suscribirlo era solamente la de minimizar las pérdidas. El Tribunal Supremo en la citada sentencia de 17 de junio de 2010 mantiene que los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

El canje aceptado constituía un instrumento que se ofrece para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas y por tanto, de no haberse producido las pérdidas originadas por el primer contrato, resulta indudable que no se hubieran celebrado los posteriores contratos. Éstos únicamente tenían por objeto reducir las pérdidas producidas por aquél. Los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación de canje posterior que estaba causalmente vinculada al inicial en virtud de un nexo funcional, pues la demandante no hubiera aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio y ajeno a su perfil inversor salvo por las pérdidas de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos. Y desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad.

Lo anteriormente expuesto es aplicable a lo alegado sobre actos propios, sobre lo que también se resuelve en el fundamento precedente de esta sentencia.

CUART O .- Cumplimiento de los deberes de evaluación e información por la demandada (motivo tercero), e infracción de la jurisprudencia (motivo cuarto).

A) Cumplimiento de los deberes de evaluación e información.

En el escrito de recurso se dice que se entregó toda la documentación explicativa del producto tanto con ocasión de la contratación inicial como de los posteriores canjes.

Se centra la mayoría de la argumentación sobre el cumplimiento de los deberes de evaluación e información que incumbían a la entidad bancaria comercializadora de las obligaciones subordinadas, indicando que se entregó documentación suficientemente clara en el momento del canje voluntario.

Lo cierto es que el deber de evaluación no se cumplió correctamente porque tratándose de una recomendación personalizada (no se acredita que el cliente contratara el producto por propia iniciativa o a partir de una información pública sobre aquél), se debió de realizar un test de idoneidad, y no solo una de conveniencia, porque de la recomendación personalizada se deriva un deber de asesoramiento. Pero tampoco el test de conveniencia resultó debidamente completado, porque a pesar de concluir la evaluación con la conclusión de que el producto no es aconsejable para el cliente, no obstante se lo recomiendan, como así resulta del hecho de ser una contratación dirigida (no es el cliente el que solic ita el producto, sino que es el banco quien se lo ofrece, y si no fue así debió acreditarlo la entidad financiera).

En el recurso de apelación se indica que el testigo, D. Pedro Enrique , explicó la información recibida y la plena comprensión por parte del Sr. Fernando . Al margen de la evidente causa de tacha que concurre en el testigo, lo cierto es que tampoco se indica en el recurso de apelación qué información concreta facilitó, limitándose a una referencia a la información recibida , sin concretar el motivo del que resulta el conocimiento de los concretos riesgos del producto y, sobre todo, no se ofrece explicación alguna de por qué una persona con estudios básicos, sin experiencia inversora alguna y con perfil conservador, en un mero contacto con el empleado del banco, pudo contratar un producto que supuestamente se le indicó como desaconsejable. Es obvio que si le facilitó la información, como indica el testigo, no se realizó ni con la debida antelación, ni con la debida pausa y, por supuestos, sin la debida transparencia. Una explicación transparente es una explicación muy breve y concreta. Tan es así, que cuando un producto no es aconsejable para el inversor, la mejor práctica es no ofrecerle el producto, y si insiste en su contratación, y la mejor información es decirle, lisa y llanamente, que no tendrá seguridad alguna de recuperar lo invertido o de buena parte de la inversión y que se trata de un producto destinado a quienes tienen intereses especulativos y, por supuesto, arriesgando solo un porcentaje pequeño o moderado de sus ahorros. En definitiva, la verosimilitud del testimonio es contradictoria con la evaluación del cliente, por lo que sin negarla, sí se puede afirmar que no fue transparente.

Valorando en concreto la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas, cuya nulidad por error en el consentimiento se plantea en la demanda inicial, debe señalarse que se trata de un producto complejo cuya idea fundamental, desde el punto de vista jurídico, reside en que ocupan un rango inferior a los créditos de los demás acreedores y no se reembolsan hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes y, como señala la doctrina, el acento debe ponerse en su inexigibilidad. El precio de la postergación lo constituye el devengo de intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado, debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. En esta materia resulta aplicable la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores e incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79 de la Ley regula las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes . Y esta información debe ser imparcial, clara y no engañosa .

Desde esta perspectiva rigurosa corresponde examinar si ha existido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ).

B) Infracción de la jurisprudencia.

La sentencia recurrida no vulnera la doctrina del TS sobre el alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo y las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento. La STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , fija unos criterios de enjuiciamiento que se han reiterado en las SSTS de 7 de julio de 2014, recs. 1520/2012 y 892/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 y recuerda la Sentencia del TS de 26 de febrero de 2015 . Esta Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 argumenta lo siguiente: el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada . Declara la STS de 10 de septiembre de 2014, rec. nº 2162/2011 (en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales), el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en la que esta Sala ya dejó dicho que la omisión del test que debía recoger la valoración del conocimiento del cliente de los concretos riesgos asociados al producto complejo, aun no determinando por sí la existencia del error vicio, sí permitía presumirlo.

El carácter indiscutiblemente complejo de las obligaciones subordinadas, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Recuerda la STS de 25 de febrero de 2016 , con cita de las sentencias núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. Añade lo siguiente: En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras .

QUINT O .- El incumplimiento no comporta nulidad del negocio jurídico por vicio del consentimiento (motivo quinto, salvo apartado 3).

En este supuesto, ciertamente ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual. En primer lugar, se prestó un servicio de asesoramiento al cliente por la entidad bancaria demandada que ofreció el producto que finalmente adquiere. Así, resultan unos deberes de información que no se cumplen. El demandante no es experto en temas financieros y la información facilitada, y la práctica desarrollada, ponen de manifiesto que contrató un producto que para él era desaconsejable; a pesar de lo cual le fue recomendado. Consta que la entidad de crédito demandada ofreció las obligaciones subordinadas al demandante, cliente minorista, no realizó el test de idoneidad -que era obligado pues la comercialización se hace como recomendación personalizada por lo que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero- y no hubo información adecuada, suficiente, transparente y facilitada con la debida antelación sobre el riesgo de forma adicional al contenido de las cláusulas del contrato.

En definitiva, la sentencia recurrida aplica correctamente la jurisprudencia del TS en la materia pues la carga de la prueba se traslada a la entidad bancaria, una vez consta la infracción del deber de suministrar la información del producto complejo comercializado y su régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada. No se trata de que el mero incumplimiento de la obligación de información suponga la existencia de un vicio en el consentimiento, pero acreditada la insuficiente evaluación (no hubo test de idoneidad), la deficiente información y la falta de transparencia en la contratación, lleva a considerar invalidante el error, que no pudo ser evitado por el demandante, inducido a la contratación por la recomendación realizada sin una transparente y eficiente labor de información que, además, le llevó a contratar un producto que no era aconsejable para él. Acreditado el vicio invalidante, procede declarar la nulidad de la adquisición de obligaciones subordinadas y la del posterior canje vinculado que se deriva del vicio de nulidad del contrato inicial.



SEXTO .- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA la precitada resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.