Sentencia CIVIL Nº 318/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 618/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2014/0003784
Recurso de Apelación 618/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Divorcio Contencioso 566/2014
APELANTE: D. Cristobal
PROCURADOR Dña. ANA ALBERDI BERRIATUA
APELADO: Dña. Matilde
PROCURADOR Dña. MARIA JIMENEZ REBOLLO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
SENTENCIA Nº 318
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 6 de Abril de 2017
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 566/14, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 .
De una, como apelante, D. Cristobal , representado por la Procuradora Dª. Ana Alberdi Berriatua.
Y de otra, como apelada, Dª Matilde , representada por la Procuradora Dª María Jiménez Rebollo
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 26 de enero de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por el Procurador de los Tribunales Don Iñigo Sáinz Millán, en nombre y representación de DON Cristobal contra DOÑA Matilde , representado por el Procurador Doña María Jiménez Rebollo, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de Doña Matilde y Don Cristobal , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando como medidas complementarias definitivas las siguientes: 1º) La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) La atribución de la patria potestad, guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Virgilio , a la esposa, manteniendo el ejercicio compartido de la patria potestad.

4º) no ha lugar a la fijación un régimen de visitas respecto de su hijo menor y a favor de Don Cristobal .

5º) se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM000 pta. NUM001 , de la localidad de DIRECCION000 (Madrid), junto con el mobiliario, ajuar y objetos de uso ordinario en ella, al esposo.

6º) se impone al padre, Don Cristobal , la obligación de abonar, en concepto de levantamiento de las cargas familiares, y, en particular, como pensión de alimentos a favor del hijo menor, la cantidad de 100 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser abonada por meses anticipados durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que Doña Matilde facilite.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el período diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema Público de Salud de la Seguridad social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Que, desestimando íntegramente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales doña María Jiménez Rebollo, en nombre y representación de DOÑA Matilde contra DON Cristobal , representado por el Procurador Don Íñigo Sainz Millán, debo declarar y declaro no haber lugar a fijar pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Constantino .

No se imponen las costas de la instancia a ninguna de las partes litigantes, debiendo cada una de ellas soportar las costas causadas a su instancia y siendo las comunes satisfechas por mitad.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Cristobal , al que se opuso la contraria y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 3 de mayo de 2016, se señaló el día 5 de abril de 2017 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Cristobal interpone el presente recurso de apelación, mostrando su disconformidad con la fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad que se encuentra bajo la custodia materna. En la Sentencia apelada se fija la cuantía contributiva en la suma de 100 euros mensuales.

Alega el recurrente que carece de recursos, así como que el hijo menor no tiene apenas gastos, al acudir a un colegio público, con comedor gratuito. En esta materia, es preciso señalar que, como premisa básica, la obligación de prestar alimentos deriva del propio contenido de la patria potestad, por lo que, en principio, es una obligación ineludible y siempre se está obligado a contribuir a los gastos de los hijos menores de edad.

En la práctica habitual, en los Juzgados, con independencia de acreditar la falta de ingresos del obligado al pago, normalmente se condena al progenitor no custodio al pago de una determinada cantidad, imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional del menor.

Es evidente que, con 100 Euros mensuales, pocas necesidades del menor se pueden satisfacer, ya que los gastos suelen ser mucho mayores. Sin embargo, la aplicación del mínimo vital no era unánime por parte de las diferentes Audiencias Provinciales, ya que en aquellos supuestos en que el obligado al pago no tenía ingresos, le fijaban igualmente un mínimo vital, y sin embargo, otras optaban por la suspensión provisional del pago la pensión de alimentos.

Sin embargo, en fecha 2 de Marzo de 2015, el Tribunal Supremo dictó la Sentencia nº 111/2015 , que clarifica los conceptos y diferencia cuando procede la fijación de un mínimo vital o bien cuando procede suspender la obligación de pago de los alimentos. La citada sentencia parte de la base que lo normal o habitual, debe ser fijar un mínimo vital que contribuya a los gastos del hijo menor de edad, y admitir sólo, con carácter excepcional, la suspensión del pago de los alimentos. Es decir, la suspensión del pago sólo se debe aplicar para aquellos supuestos muy concretos en que se acredite, sin lugar a dudas, que el obligado al pago no dispone de ingresos ni para cubrir sus propias necesidades y que cuenta con la ayuda de terceras personas para subsistir. En el supuesto que recoge la Sentencia y que confirma la ya dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, se trataba de una padre que acreditó que estaba en situación de desempleo, que no percibía ningún tipo de ayuda pública, que vivía con sus padres y que precisamente, eran estos lo que estaban pagando la pensión de alimentos. El Supremo entendió que dadas las circunstancias, era plenamente justificado acordar la suspensión de la pensión de alimentos, ya que el padre no podía atender ni a sus propias necesidades.

Dicho en otros términos, se encontraba en una situación de pobreza absoluta.

Ahora bien, la suspensión de la pensión de alimentos, en ningún caso puede ser consideraba indefinida.

Para el supuesto de que el obligado al pago pasara a mejor fortuna (encontrara trabajo por ejemplo) se reiniciaría su obligación de abonar la pensión de alimentos periódicamente. Por ello, el Tribunal Supremo concluye que la suspensión de la pensión debe ser con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal. Para el supuesto de que a raíz de la prueba practicada se tenga el más mínimo indicio de que el progenitor tiene ingresos o que tiene capacidad económica para cubrir sus propias necesidades, se deberá fijar siempre un mínimo vital. La suspensión únicamente se debe aplicar con carácter excepcional.

Es evidente que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que busca como concepto básico y primordial es proteger al menor, ya que los progenitores, tal y como recoge el Art. 39.3 de la Constitución , están obligados a prestar asistencia de todo orden a sus hijos. Por ello, aun teniendo en cuenta las evidentes dificultades económicas que pueda tener el progenitor para sustentar sus propias necesidades, sólo excepcionalmente se acordará la suspensión de la pensión de alimentos, ya que el bien jurídico a proteger es precisamente el interés del menor. Según indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 2001 , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de las de aquéllos, de tal que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, siendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Por lo tanto, encontrarse en situación de desempleo, no recibir ayudas públicas y vivir en casa de los padres, no supone automáticamente la suspensión de la pensión de alimentos, sino que el Juzgador deberá analizar el caso concreto y a raíz de la exhaustiva prueba practicada, deberá determinar si procede reducir la pensión de alimentos o bien acordar su suspensión, que siempre será temporal, nunca indefinida.

En el caso que se examina, se ha acreditado el desempleo del recurrente, la no percepción de ayudas públicas, la ejecución de la vivienda que ocupaba por una deuda superior a los 85.000 € y la asistencia de la Cruz Roja española, con la entrega de alimentos de primera necesidad (folio 141); en consecuencia, no consideramos oportuno, por el momento, el mínimo fijado por el Juzgado, suspendiendo tal obligación hasta tanto, si viniera a mejor fortuna, se reanude la obligación de prestar alimentos.



SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal , representado por la Procuradora Dª Ana Alberdi Berriatua, frente a la Sentencia de fecha 26 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio, con el nº 566/14, seguidos contra Dª Matilde , representada por la Procuradora Dª María Jiménez Rebollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución y en su lugar se acuerda suspender la obligación de prestar alimentos al hijo común de los litigantes, hasta que D. Cristobal venga a mejor fortuna.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a