Sentencia CIVIL Nº 318/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 248/2016 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
MAGISTRADO, ILTMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 248/2016
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VÉLEZ-MÁLAGA
JUICIO VERBAL Nº 387/2015
SENTENCIA Nº 318/2017
En la ciudad de Málaga a quince de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación por el Iltmo. Sr. , Magistrado de la Sección Cuarta de esta AUDIENCIA
PROVINCIAL D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ, en funciones de Tribunal Unipersonal, conforme a lo
dispuesto en el artículo 82.2.1º, párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el rollo número
248/2016, dimanante de los autos de Juicio Verbal nº 387/2015. Interponen recurso 'VIESGO ENERGÍA S.L.',
que comparece en esta alzada representada por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros y asistida de la Letrada
Dª Susana Alonso Sánchez, y D. Estanislao , representado por el Procurador D. Carlos Gustavo Domenech
Moreno y asistido de la Letrada Dª María Victoria Ros Viñegla.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de diciembre de 2015, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Viesgo Energía SL, representada por el procurador Sr. Aranda Alarcón frente a don Estanislao representado por procuradora Sra. Segovia Gil y se condena a don Estanislao a que abone a la entidad Viesgo Energía SL la cuantía de 2.190,30€, más intereses legales.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad .'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de diciembre de 2015.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima parcialmente la demanda presentada en nombre de la entidad 'VIESGO ENERGÍA S.L.' , considerando exigible únicamente el importe de cinco de las quince facturas presentadas con la demanda, correspondientes a consumos efectuados entre el 16 de septiembre de 2011 y el 16 de septiembre de 2012, identificadas con los números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , lo que hace un total de 2.160,66€, más la factura por de 29.64€ correspondiente al período comprendido entre el 8 de marzo de 2013 y el 17 de febrero de 2014; el resto hasta el importe reclamado de 5411,81 €, las considera inexigibles por haber incurrido en retraso desleal, al haber sido emitidas una vez transcurrido más de un año desde que se habían efectuado las lecturas del contador y otras, identificadas con los números NUM005 , NUM006 , NUM007 cuyas fechas de emisión son próximas al periodo facturado (10/09/2012 al 8/03/2013), declara que no puedan darse por reclamadas en el periodo de un año, porque aun cuando fueron emitidas correctamente los importes facturados no coinciden con lo reclamado.



SEGUNDO.- Recurso de la demandante VIESGO ENERGÍA S.L. .

Sostiene la representación de la demandante que la sentencia apelada interpreta erróneamente el art.

96.2 del Real Decreto 1955/2000 y contradice la jurisprudencia que lo interpreta, porque no se atiene al contenido literal del precepto en el que se regula la refacturación por mal funcionamiento de los equipos de medida o por mala gestión administrativa de la factura, siendo el caso que no se habían emitido facturas anteriormente; y que, en la práctica, ese criterio judicial supondría una infracción de las normas sobre la prescripción, porque automáticamente se produciría la extinción del derecho en caso de no reclamar el pago en el plazo de un año, cuando la norma ( art. 1967.4 del Código Civil ) establece un plazo de prescripción de tres años, siendo el caso que ninguno de los períodos facturados lo fueron transcurridos más de tres años desde la prestación del suministro, y tampoco transcurrió ese plazo hasta la petición inicial del proceso monitorio.

Considera además, que se trata de un precepto reglamentario que no regula los supuestos de demora en la facturación y en ningún caso establece un efecto extintivo del derecho, por lo que aduce también que supone una infracción del principio de jerarquía normativa y que no cabe la aplicación analógica de una norma que supone la pérdida de derechos; y añade que, si bien concurre una obligación, impuesta por el art. 82.1 del RD 1955/2000 , de efectuar la facturación con periodicidad mensual o bimensual, la mora accipiendi no tiene efecto extintivo sino, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 22 de abril de 2003 , únicamente el de excluir la mora del deudor y que el acreedor pierda la facultad de resolver el contrato por incumplimiento de la obligación que no ha podido realizarse por causa imputable al mismo; y que también supone el quebrantamiento de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto, y además las facturas 15 a 17 se emitieron sin retraso alguno.



TERCERO .- El presupuesto de hecho fundamental que singulariza este conflicto es que la empresa comercializadora del suministro eléctrico ('E.ON ENERGÍA S.L.', hoy VIESGO ENERGÍA S.L.) concierta con D. Estanislao un cambio de contrato de suministro con fecha 12 de agosto de 2010 para el establecimiento comercial que explota como restaurante, para el que no se establece fecha concreta de entrada en vigor y duración, puesto que se establece una duración de doce meses 'a partir de la concesión de ATR'; la validez de la oferta durante una semana; y la entrada en vigor condicionada a la comprobación por parte del Comercializador de la identidad, legitimidad y solvencia del cliente y exactitud de los datos proporcionados, y, como destaca la representación de la apelada, se establece igualmente que el cliente autoriza a dicha comercializadora a contratar con su 'actual distribuidora el Acceso a Terceros a la Red (ATR), así como a gestionar la resolución del actual contrato, para que E.ON ENERGÍA S.L. sea su nuevo suministrador', y que no se emite factura alguna por la apelante tras este contrato, hasta el 12 de septiembre de 2012, si ha de estarse al texto de las propias facturas.

Sin embargo a este hecho no se concede importancia alguna en demanda iniciadora de este procedimiento, de suerte que no se ofrece ninguna explicación sobre lo sucedido, sino que se limita la apelante a señalar que presenta la póliza de abono NUM008 y que vino prestando el suministro con total normalidad hasta que, emitidas las facturas de fechadas el 6 de septiembre de 2012, el titular 'dejó de satisfacer los importes correspondientes al referido suministro eléctrico' , con lo que se sugiere que antes había estado pagando y dejó de hacerlo en esa fecha, ocultando o eludiendo el hecho de que, a tenor de su propia y unilateral documentación, no había emitido hasta entonces factura alguna.

En la misma línea ha de situarse la sesgada lectura de la sentencia apelada, puesto que se prescinde abiertamente de impugnar la ratio decidendi de la misma, dado que imputa a la apelante retraso desleal y ello ni siquiera se menciona en el recurso de apelación.

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 530/2016 de 13 septiembre , que tanto la doctrina de los propios actos como la subespecie de la misma del 'retraso desleal', tienen su fundamento en el a artículo 7.1 del Código Civil que prescribe que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe», de tal forma que, como se declaró en sentencia 301/2016, de 5 de mayo , la doctrina sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia; y para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2998, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015 ); y concretamente en la sentencia 163/2015, de 1 de abril dijo el alto tribunal que el retraso desleal, ' que opera necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor al efecto'.

Por su parte en la sentencia 794/2017, de fecha 2 de marzo de 2017 vuelve a hacer hincapié en que si en el plano funcional su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate; en el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, ' de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Al aplicar la sentencia apelada la doctrina del retraso desleal, por remisión a la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 29 de enero de 2015 , está por completo fuera de lugar la invocación de infracción legal por conculcación del art. 1967.4 del Código Civil en lo relativo al plazo de prescripción, puesto que es consustancial a dicha doctrina que la extinción del derecho por actuación del acreedor contraria a los propios actos y la buena fe exigible concurra con antelación al plazo prescriptivo; y lo mismo ha de decirse sobre el argumento de que la falta de reclamación en el plazo de un año suponga 'automáticamente' la extinción del derecho, puesto que, con arreglo a la jurisprudencia citada, no basta con el transcurso del tiempo, sino que debe concurrir con una conducta concreta de la acreedora susceptible de generar en el deudor de una objetiva expectativa de abandono de su derecho, de modo que estos motivos impugnatorios carecen de virtualidad alguna.

Hay que insistir, ineludiblemente, en que la apelante pretende poner el foco directamente en el art. 96.2 Real Decreto 1955/2000 para cimentar sobre ello toda su argumentación de que dicho precepto contempla un supuesto de refacturación por error en el funcionamiento del contador o error administrativo en la gestión del cobro y que este no es el caso, puesto que no existió facturación errónea previa; pero omite el verdadero significado tiene la cita de este precepto en la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, en la que, analizando precisamente los requisitos para la aplicación de la doctrina del retraso desleal y tras constatar que primeramente debe concurrir un retraso significativo, de cara a sentar las bases para apreciar si concurre además el requisito de actuación contra las reglas objetivas de la buena fe, invoca las normas que regulan concretamente el tráfico jurídico en el ámbito de la relación contractual en que se desenvuelve el contrato de suministro eléctrico, y es en ese contexto en el que se infiere que, siendo exigible a la comercializadora que en los supuestos de refacturación por error no pueda realizarlo en un plazo superior al año, por razón de analogía, haya de considerarse que el desprecio a ese plazo anual, al que la legislación específica que establece obligaciones a la comercializadora para dar amparo a los derechos de los consumidores y a la exigencia de transparencia en su actuación, se considere en comportamiento contrario a la buena fe emitir y reclamar facturas por suministro transcurrido ese plazo sin causa que lo justifique.

Pues bien, no puede sino coincidirse plenamente con la sentencia apelada en la aplicación de la doctrina del retraso desleal a la reclamación efectuada, puesto que, como reconoce la propia apelante, pesa sobre la misma la obligación legal de facturar con periodicidad mensual o bitrimestral, y esa obligación se incumple de largo, puesto que, según las propias facturas presentadas, no se emite ninguna en los dos años posteriores a la firma del documento número tres que se acompaña a la demanda, con lo que se cumple de sobra el requisito del retraso significativo; y lo mismo ha de decirse respecto a los propios actos de la apelante, contemplados obviamente desde la perspectiva del marco legal que impone a la empresa comercializadora concretos deberes de transparencia en su actuación, que resultan incompatibles con las circunstancias de que no se acredite gestión alguna tendente a la resolución del contrato que el cliente tenía con otra comercializadora; que, en realidad, y tal y como se pone en evidencia en la sentencia apelada, el dato de la fecha de emisión de la factura resulte irrelevante, puesto que, aparte de responder a una mención unilateral de la propia apelante en la fotocopias de facturas presentadas, sin valor probatorio alguno respecto al cliente demandado, no puede considerarse acreditada reclamación alguna hasta que se presenta la solicitud de proceso monitorio (11 de septiembre de 2014), ya que ni siquiera consta la remisión de la reclamación extrajudicial fechada el 2 de julio de 2014, lo que quiere decir que habían transcurrido cuatro años desde que se firmó el referido documento, que, además, no es la póliza de suministro como se dice en la demanda, sino una oferta con vigencia de una semana a la que se le confiere un número de contrato ( NUM009 ) que no coincide con el de la facturación ( NUM008 ), de modo que, aparte de que la transparencia y fiabilidad de los datos de facturación brille por su ausencia, está más que justificada la consideración de que, en función de los propios actos de la comercializadora apelante, se hubiese creado la expectativa al cliente de que no iban a ser reclamado consumos sedicentemente producido hasta cuatro años antes y en el mejor de los casos hasta dos años antes, sin que en ese período se hubiese presentado al cobro contra la cuenta bancaria ninguna de las facturas reclamadas ni conste que se hubieran remitido tampoco las mismas al cliente demandado.

Se desestima, por tanto, el recurso de apelación, puesto que la invocación de la mora accipiendi y la doctrina de la proscripción del enriquecimiento injusto incurren en el mismo desenfoque del motivo de desestimación parcial de la demanda, que es la constatación de la concurrencia del retraso desleal de la apelante, cuyos requisitos difieren y son de mucho más calado que la mera mora accipiendi y de más alcance, por ende, sus efectos.



CUARTO .- Recurso de D. Estanislao .

Viene a impugnarse la sentencia apelada en este recurso por error en la valoración de la prueba, aduciendo que la reclamación de las cinco facturas referidas se basa en un documento unilateral que nada prueba, porque no acredita que se haya presentado al cobro factura alguna dentro del plazo de un año y, por ende, debe aplicarse la doctrina del retraso desleal a todo lo reclamado; y, subsidiariamente, se dice que el incumplimiento del compromiso de la demandante de proceder a resolver el contrato que el apelante tenía con ENDESA motivó que esta empresa siguiese remitiendo facturas que abonó, cuando la razón del contrato con la actora fue la de que se le emitiera una sola factura y que la prueba del incumplimiento de ese compromiso es que en las facturas de una y otra empresa figuren 'CUPS' distintas para el mismo suministro al domicilio sito en CALLE000 NUM010 , de Torre del Mar, de suerte que concluye que, en contra de lo acordado, E.ON realizó una nueva acometida y no comunicó nada a ENDESA provocando una doble facturación.

Este recurso tampoco puede acogerse, puesto que el planteamiento que se defiende supondría, como se denuncia en el recurso de la demandante, una extinción automática del derecho a cobro de las facturas por el mero transcurso de un año con un efecto equivalente al de la prescripción y por aplicación directa de lo dispuesto en el art. 96.2 del Real Decreto 1955/2000 ; desatendiendo a la verdadera ratio decidendi de la sentencia apelada que, como ya ha quedado expuesto, invoca esta norma a los meros efectos de establecer el marco normativo en el que se desenvuelve la relación contractual y que, en ese marco, es exigible a la comercializadora de energía eléctrica una diligente gestión de la facturación en un plazo razonable que permita, en su caso, la denuncia por parte del cliente de irregularidades o reparos, pero no erige el incumplimiento del plazo anual en único fundamento de la inexigibilidad del importe de las facturas, sino que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial sobre el retraso desleal, esa omisión de diligencia adquiere significado y eficacia extintiva al venir rodeada de otras omisiones o actuaciones de la acreedora que ya han quedado descritas; de manera que, haciendo un uso moderado de dicha doctrina, como corresponde a su naturaleza excepcional al entrañar extinción de derechos, la sentencia apelada la aplica en sus justos términos, considerando acreditado que el suministro se ha realizado y que se ofrecen en las facturas lecturas del contador que, por ende, podrían haber sido objeto de reparo y contraste y no lo han sido, por lo que es razonable considerar inexigibles las facturas más remotas y no todas las presentadas.

Y por los mismos motivos ha de rechazarse el argumento subsidiario, puesto que, tal y como se señala en la sentencia apelada, no se acredita una doble facturación, lo que se deduce no sólo del hecho de que la identificación 'CUPS' difiera en unas y otras facturas, sino porque también constan en las mismas un número de contador distinto y lecturas de consumo no coincidentes en los mismos períodos de tiempo, de suerte que no puede concluirse que concurra una doble facturación por el mismo consumo; y así viene a deducirse del propio escrito de interposición del recurso, puesto que se alude ahora a que se habría realizado una acometida distinta por parte de la demandante, pero ello aboca a la conclusión de que en el mismo establecimiento existen dos acometidas distintas pero también distintas lecturas de suministro, por lo que, a falta de una prueba pericial que aclarase esta circunstancia, hay que presumir que responden a consumos distintos, sin que pueda valorarse ello desde la perspectiva del incumplimiento del mandato de gestionar la resolución del contrato anterior, puesto que la existencia de una doble acometida y dos contadores constituye un hecho realizado necesariamente con conocimiento del cliente, de suerte por la doctrina de los actos propios, respecto a la que la del restraso desleal supone una subespecie, como se ha dicho, descarta que pueda ahora ampararse en el incumplimiento del mandato para considerar inexigible la facturación acogida en la demanda apelada, teniendo en cuenta que no se acredita reclamación por su parte exigiendo el cese del suministro por parte de la demandante o el cumplimiento del mandato.



QUINTO .- Las costas de los recursos se imponen, respectivamente, a cada uno de los apelantes, con arreglo a los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, en nombre de 'VIESGO ENERGÍA S.L.' y D. Estanislao , se confirma íntegramente la sentencia de fecha 9 de diciembre 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Vélez-Málaga , con imposición a cada apelante de las costas causadas con su recurso, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.