Sentencia CIVIL Nº 318/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 361/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 .
JUICIO MENORES Nº 846/2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 361/2016.
SENTENCIA Nº 318/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Carmen Mª Puente Corral
En la ciudad de Málaga a treinta de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
DIVORCIO CONTENCIOSO número 846/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Mercedes , representada en el recurso por el Procurador
Don Carlos Buxó Narváez y defendida por la Letrada Doña Ángela Lomeña Navarro, contra Don Alfredo
, representado en el recurso por el Procurador Don Javier Bueno Guezala y defendido por el Letrado Don
Paulino Ferrer Flores, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
demandado, contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2015 en el juicio de divorcio número 846/2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : '... FALLO : Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rey Val en nombre de la Sra. Mercedes contra el Sr. Alfredo , (i) ratifico como definitivas las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales de 19 de noviembre de 2014, que deberán seguir aplicándose sin variación, (ii) salvo en lo relativo al régimen de visitas a favor del padre, quien en su lugar podrá estar con su hijo durante las dos semanas del año que escoja (con preaviso a la madre de un mes) necesariamente en la localidad de DIRECCION000 , (iii) con imposición a cada parte de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad...'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado el Ministerio Público escrito de oposición al recurso y la segunda de impugnación de la sentencia, a la que se opuso el apelante principal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 22 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Carmen Mª Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO .-.El recurso de apelación interpuesto se centra en combatir la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de instancia en favor del hijo común de los litigantes ascendente a 300 € basada en la juventud del progenitor, el cual goza de buena salud y ha de procurar unos medios mínimos para el sostenimiento de su hijo menor, los cuales en modo alguno cubren la exigua pensión que propone de 200 €, presumiendo que los ingresos son superiores a los declarados dado que al indicar el apelante que trabaja únicamente dos horas al día, el resto del día, indica el juzgador, no emplea en quedar ocioso, pronunciamiento frente al que se alza el apelante reiterando que está trabajando por cuenta ajena con un contrato de dos horas semanales por el que percibe una remuneración mensual de 226 euros mensuales siendo que las comisiones ascendentes a 300 € a las que se refiere la Sentencia son solamente un complemento salarial que percibe en épocas de gran afluencia turística pero no durante todo el año. Además, en relación a la vivienda de alquiler únicamente contribuye con 100 € mensuales, siendo el resto hasta los 500 € de renta abonado por su actual pareja, razones por las cuales solicita la revocación de la sentencia estableciéndose una pensión de alimentos de 200 € mensuales para el sustento del menor. La progenitora se opone al recurso interpuesto e impugna la Sentencia aduciendo error en la valoración de la prueba puesto que los gastos de educación del menor que asiste a un colegio privado bilingüe ascienden al año a 9.000€, a los que debe añadirse los gastos propios de vestido, alimentos y educación. El progenitor no custodio aceptó desde un primer momento la asistencia a tal centro escolar siendo que para el abono de tales gastos la progenitora debe recurrir a la ayuda de familiares pese aque el progenitor antes del dictado del auto de medidas provisionales abonaba la cantidad de 500€ mensuales a lo que hay que añadir que el menor solo pasa dos semanas al año con el padre, incrementándose de este modo los gastos de alimentación.



SEGUNDO .- Ciñéndose la controversia al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos que la sentencia recurrida cuantifica en 300€ mensuales, a los efectos de resolver el objeto de la litis conviene recordar que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. La cuantía de la pensión de alimentos debe ser proporcional tanto a las necesidades del hijo como a los ingresos del progenitor no custodio, y aun siendo cierto que el progenitor custodio también ha de contribuir al sostenimiento y mantenimiento de los hijos a su cargo, no lo es menos que en dichos supuestos también aporta su trabajo y dedicación por los deberes inherentes a la guarda atribuida. Constituye reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 ) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. La referida STS de 2 de marzo de 2015 recuerda que, como dice el artículo 93 CC , el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . De igual modo, es de indicar que habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Las consideraciones doctrinales y legales anteriores contribuyen a determinar el fracaso del argumento sobre el que se sustenta el recurso de apelación así como la impugnación de la sentencia, habida cuenta que descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 - , en base al principio de proporcionalidad, la valoración probatoria efectuada por el juez a quo es plenamente válida y eficaz habida cuenta que, por un lado, consta al folio 83, vida laboral del apelante en cuya virtud está dado de alta con fecha 7 de julio de 2014 , aportándose contrato al folio 84 en el que se indica que la jornada será de 12 horas a la semana de lunes a domingo de 16:00 a 18:00 horas con los descansos que prevé la Ley, presentando el apelante únicamente dos nóminas correspondientes al mes de agosto de 2014 por importe de 226'63 € y al mes de julio por importe de 188,85 € ( f 89 y 90). Igualmente el apelante, al folio 96, aporta contrato de crédito al consumo de fecha 2 de abril de 2014 por un importe de principal de 3.850€ (total adeudado 4691'23 euros) que deberá abonar en 48 mensualidades a razón de 96,73 euros/mes. En relación al menor nacido el 25 de noviembre de 2009, de siete años de edad en la actualidad, consta que a fecha 19 septiembre 2013 el curso escolar 2013/2014 está ya abonado en su totalidad ( colegio: 6.026 euros anuales más 800 € de transporte escolar así como comedor por importe de 800€). A los folios 33 y siguiente se presenta declaración de la renta de la madre relativa al ejercicio 2012 en el que por rendimientos de trabajo aparece la cantidad de 12.000 euros anuales, cantidad que también aparece en la declaración relativa al año 2013. La Sentencia de instancia ratifica las medidas adoptadas en el auto de 19 de noviembre de 2014, en cuya pieza se puede apreciar que existen diversos ingresos a lo largo del año 2014 con diversos importes que van desde los 200€ a los 700 €, siendo que en el ejercicio 2013 la declaración de la renta del padre en concepto de rendimiento de trabajo ascendió a 7.254,47 euros, habiendo declarado el propio apelante que percibe comisiones ascendentes a 300 €, datos económicos todos ellos que no hacen sido confirmar la resolución apelada e impugnada al considerarse la cuantía proporcionada a las posibilidades del alimentante y las necesidades del menor, en las cuales se debe tener en cuenta dos circunstancias especialmente relevantes en los presentes autos, cuales son, que la cuantía de la pensión de alimentos incluye el derecho de habitación que asiste al menor en el seno del artículo 142 del Código Civil y que además, es la madre la que se ocupa casi en exclusiva de atender las necesidades del menor habida cuenta de que dado que el apelante está en Tenerife, el régimen de visitas se circunscribe a dos semanas anuales, siendo que la madre la que, durante todo el año, a excepción de esas dos semanas incluidos fines de semana y vacaciones, debe satisfacer las necesidades alimenticias que tiene el menor. Por el contrario, el apelante es una persona joven que goza de buena salud y con probabilidades con su esfuerzo logrará incrementar sus ingresos, los cuales no han sido debidamente probados ya que únicamente ha presentado dos nóminas y no la totalidad de la retribuciones anuales que percibe ni siquiera certificación alguna relativa a las comisiones cuya percepción ha admitido y que en algunos casos llegan a 300 €, correspondiéndole la carga de la prueba conforme al artículo 217 LEC y al principio de facilidad probatoria que se incluye en el punto séptimo de dicho precepto legal. Asimismo, sorprende que desde su perspectiva económica, considere viable y muestre su conformidad con la cuantía que ofrece de 200 €, si partimos de los gastos declarados tales como préstamo por importe de 96 € al mes y 100 € al mes del contrato de alquiler que dice abonar, cuantía esta última que tampoco ha probado y que hubiera sido de plena facilidad probatoria aportando tanto el contrato de alquiler como las aportaciones que él dice efectuar así como su pareja a los efectos de su pago, pues de seguir el argumento del apelante, ninguna cuantía restaría para su propio subsistencia, lo que induce a pensar que obtiene mayores ingresos de los admitidos judicialmente.

Igualmente valorarse como contribución el trabajo y dedicación que presta la madre como progenitora custodio que ostenta la guarda pues el hecho de la convivencia común determina que ésta ha de asumir unos gastos difícilmente cuantificables, que también han de ser valorados por su importancia y trascendencia, dada la permanente dedicación que este hecho comporta. Por otro lado, tampoco la impugnación de la sentencia que plantea la madre puede ser aceptada y ello por cuanto que del folio 33 se desprende que el menor es matriculado en el colegio privado en septiembre de 2013, siendo que a fecha 19 de septiembre de 2013 el recibo de curso escolar ya está abonado en su totalidad, importe ciertamente alto pues como indica la parte impugnante asciende aproximadamente a 9.000€ anuales, no acreditándose la conformidad del padre con tal elección pues por un lado, el menor estaba matriculado en el E.I. La Cala-Limonar de Mijas en el curso académico 2011/2012; de la vida laboral del padre se desprende desde abril de 2013 a 31 de octubre de 2013 se encontraba en desempleado, prestando servicios únicamente por un mes ( desde 31.10.2013 a 30.11.2013) en la entidad Cinco Rías Expres S.L para pasar al régimen de vacaciones retribuidas y no disfrutadas hasta 07.07.14 en el consigue trabajo en la entidad CB. DIRECCION001 con el contrato laboral antes referido, no ofreciendo ninguna explicación lógica la impugnante sobre la aceptación por parte del padre de abonar el importe del centro escolar, siendo en definitiva y como resumen de todo lo expuesto, la Sala considera que el juzgador a quo , ha desarrollado una exégesis valorativa correcta y adecuada al resultado probatorio conforme al principio de inmediación y al de valoración conjunta que, en consecuencia, no cabe corregir en la alzada, cuando, a mayor abundamiento, las decisiones adoptadas y combatidas, atienden al principio del favor filii , tutelando adecuadamente el interés prioritario del menor, por lo que el recurso de apelación y la impugnación efectuada, deben resultar íntegramente desestimados.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la misma Ley , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación y por ende, de la impugnación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Alfredo y desestimando la impugnación de la sentencia efectuada por la representación procesal de Doña Mercedes , frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera instancia nº 4 de DIRECCION000 de fecha 2 de marzo de 2015, en los autos de juicio de menores nº 846/2014, a que este rollo de apelación civil se refiere, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada consecuencia de su recurso de apelación y a la parte apelada impugnante las costas procesales devengadas en esta alzada consecuencia de su impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/