Sentencia CIVIL Nº 318/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 392/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00318/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36057 42 1 2016 0002946

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000392 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2016

Recurrente: VIAJES AIRBUS S.A.

Procurador: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ

Abogado: JOSE PARAPAR GARCIA

Recurrido: BANCO POPULAR SA

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.318

En Pontevedra a veintiocho de junio dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 192/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 392/17, en los que aparece como parte apelante- demandante: VIAJES AIRBUS SA, representado por el Procurador D. JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. JOSE PARAPAR GARCIA, y como parte apelado-demandado: BANCO POPULAR SA, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 8 febrero 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por VIAJES AIRBUS SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Curbera Fernández, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. José A. Fandiño Carnero, y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Las costas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Viajes Airbus SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima la demanda en que se pretende la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo existente en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, al no considerar que la parte actora tenga la consideración de consumidora, y no infringir la cláusula el control de incorporación regulado en la LCGC.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la demandante entendiendo que tiene la consideración de consumidor pues el destino del préstamo es la adquisición de una vivienda habitual para su administradora única y su esposo.

SEGUNDO.- Como se ha indicado, cuestión central en la posición procesal de la parte apelante es la discusión sobre si tiene o no la condición de consumidor ya que, como bien señala, su pretensión de nulidad de la cláusula suelo tiene fundamento en la aplicación de la jurisprudencia y normativa protectora de los derechos de los consumidores.

Como señala la STS, Sala 1ª, de 30 de abril de 2015 , la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que « se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ».

La STS, Sala 1ª, de 15 de diciembre de 2015 manifiesta expresamente que, en el caso de adherente no consumidor: No resulta de aplicación el control de contenido, previsto en el art. 8.2 LCGC (..)

Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Siendo así, si no se trata de consumidores, no resulta de aplicación ni la Directiva 93/13/CEE, ni la jurisprudencia que la interpreta, cuyo ámbito subjetivo son los consumidores, y el control de abusividad en la contratación en que intervengan con profesionales, pero no a los contratos entre profesionales.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

TERCERO.- En el presente caso resulta incontrovertido que la sociedad mercantil demandante y apelante adquirió una vivienda, que en principio se destina a vivienda habitual de su administradora única y su esposo, justificando el uso de la casa como una retribución en especie de su administradora.

La legislación a tomar en consideración para valorar si estamos ante un consumidor es la siguiente

El art. 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define qué se entiende por tales a los efectos de la propia Directiva:

'A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) «cláusulas abusivas»: las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el artículo 3;

b) «consumidor»: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional;

c) «profesional»: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.'

En el ámbito interno, el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarias, señalaba en la misma línea: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Y el art. 4 del mismo Real Decreto Legislativo concretaba respecto al concepto de profesional o empresario: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha dado nueva redacción a ambos preceptos, pero manteniendo el acento en el hecho de que la actuación se desarrolle en el ámbito propio de la actividad profesional o empresarial o en un marco ajeno al mismo.

Así, el nuevo art. 3 proclama con respecto al concepto de consumidor o usuario:

'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'

Y el art. 4 insiste en el mismo concepto: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.'.

Centrándonos en la persona jurídica, tanto la naturaleza de esta categoría jurídica como las exigencias legales que contiene el art. 3 del texto refundido (nótese que la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, sigue sin considerar como tales a las personas jurídicas, de suerte que la eventual protección de las mismas radica exclusivamente en la norma nacional, en los términos previstos en el art. 8 de la citada Directiva), condicionan y limitan en gran medida los supuestos en que una persona jurídica puede impetrar la legislación de consumo.

En efecto, el término 'persona jurídica' incluye una serie de figuras de diversa naturaleza, etiología y regulación: asociaciones constituidas al amparo de la correspondiente Ley de Asociaciones, sociedades civiles, fundaciones, cooperativas, sociedades de capital...

De entrada, resulta muy difícil pensar en una sociedad mercantil como consumidora, puesto que, según se desprende del art. 116 del Código de Comercio, la constitución de una sociedad mercantil comporta una finalidad de lucro, es decir, el ánimo de lucro está ínsito en la propia sociedad mercantil, por lo que, en realidad, cuando el art. 4 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , alude a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro, se está refiriendo a las sociedades de carácter civil, a las asociaciones, a las Comunidades de Propietarios..., pero no a las sociedades mercantiles.

Es verdad que, en principio, el objeto social de una sociedad mercantil viene definido en la escritura de constitución, pero también lo es que ello no impide que, en la práctica, la sociedad se dedique a cualesquiera otras actividades orientadas al objetivo que justifica su creación: la obtención y maximización del beneficio.

De ahí que, en una primera aproximación, cualquier operación realizada por la sociedad se considere teleológicamente ejecutada para la consecución del fin social, directa o indirectamente. Lo cual no excluye otras posibilidades (piénsese en donaciones a ONG, actos de beneficencia...), pero sí que las circunscribe a supuestos infrecuentes.

Por otra parte, no puede obviarse que la utilización de una sociedad mercantil, o más correctamente, del ropaje jurídico de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, con un propósito ajeno al objeto social, no parece compatible con los principios de buena fe y lealtad contractual o de prohibición del ejercicio antisocial de los derechos... Si se acude a la figura de la sociedad anónima o de responsabilidad limitada para realizar una operación ajena a la misma y que encubre un fin espurio, como la opacidad (que no figure un bien a nombre de persona o personas determinadas) o la evasión fiscal (aprovechamiento del mejor trato fiscal a las sociedades que a las personas físicas por la misma actuación -léase IS, ITPyAJD, IVA, IRPF...), la actuación puede ser jurídicamente válida pero no cabe a continuación invocar el verdadero sustrato para que emerja la realidad que se trataba de ocultar, para así evitar los efectos negativos de la opción inicial.

Es decir, el derecho no puede amparar que se emplee una forma societaria para la consecución de determinadas ventajas y acto seguido se pretenda prescindir de dicha forma para eludir los eventuales inconvenientes. La doctrina de los actos propios impone a las partes atenerse a las consecuencias de una actuación consciente y voluntaria.

En el presente caso, como ya se ha indicado, resulta incontrovertido que la sociedad mercantil demandante y apelante adquirió una vivienda, que en principio se destina a vivienda habitual de su administradora única y su esposo, justificando el uso de la casa como una retribución en especie de su administradora.

La Sala desconoce cuáles fueron las razones por las que parece que se pretende adquirir la vivienda a través de la sociedad. Quizá por motivos tributarios, quizá para que no apareciera como de su titularidad a fin de evitar posibles cargas o responsabilidades... En cualquier caso, es indiferente. El inmueble fue comprado por la sociedad mercantil, figura contabilizado en su inmovilizado y constituye una garantía que refuerza su solvencia de cada a sus relaciones con terceros, pudiendo deshacerse del mismo en cualquier momento para obtener liquidez, arrendarlo o hipotecarlo para lograr financiación, permutarlo por un local de negocio, utilizar la cuota de participación en la comunidad para instar la apertura de una actividad empresarial en la urbanización...

No estamos, pues, ante un consumidor, sino que la sociedad demandante actuó en el marco de una actividad empresarial.

No puede compartirse el argumento de que, en el fondo, la operación encubría una operación privada de consumo, cuando la propia administradora societaria excluye su actuación personal al margen de la sociedad, máxime cuando el legislador ha modificado el precepto para recalcar la exigencia de la falta de ánimo de lucro como presupuesto de la condición de consumidor en las personas jurídicas.

La Sala es consciente de que algunas Audiencias Provinciales mantienen la posición contraria (cabe citar la SAP Navarra de 12 de diciembre de 2011 , SAP Barcelona, sec. 4ª, de 3 de mayo de 2012 , la SAP de Asturias, sec. 7ª, de 26 julio de 2012 , y las SSAP Huelva de 4 de junio de 2012 y 21 de marzo de 2014 ), pero esa discrepancia debe tener su reflejo en materia de costas.

Afirmado que no estamos en presencia de un consumidor, el examen queda, por tanto, circunscrito a valorar si la cláusula discutida supera el control de incorporación o inclusión, previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones General de la Contratación . Aspecto que no se aprecia sea objeto de impugnación en esta alzada en cuanto a lo razonado en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Llegados a este punto, es de señalar que la fundamentación que utiliza la parte apelante respecto de los consumidores y usuarios, pierden su eficacia al no resultar aplicables al caso.

Como se ha indicado, en la contratación con profesionales, comerciantes o empresarios, el concepto de abusividad se diluye, pues propiamente tiene su ámbito en materia de consumidores y usuarios.

La STS, Sala 1ª, de 30 de abril de 2015 , señala que la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

Es lo cierto que, aun cuando nos encontremos ante condiciones generales de la contratación, con la imposibilidad de discutir individualizadamente las cláusulas contractuales, que vienen impuestas, el control a realizar es el control de incorporación a que se refiere el art. 7 LCGC, que exige el conocimiento y la claridad de las cláusulas. Pero, a pesar de lo argumentado por la parte apelante, es claro que la cláusula figura en el contrato, bajo la fe del Notario, tratándose de una cláusula que es clara y sencilla, de fácil entendimiento.

Siendo así, y salvo que se alegara y probara algún vicio del consentimiento o la conculcación de alguna norma prohibitiva o imperativa, el establecimiento de una cláusula suelo en el contrato, con carácter general, ha sido admitida por nuestra jurisprudencia, incluso en la contratación con consumidores y usuarios ( STS 9 mayo 2013 ), debiendo acudirse a las reglas generales de la contratación que tampoco la prohíben, y su concertación no provoca un desequilibrio desproporcionado que permita aplicar principios generales de la contratación como la buena fe, para atacar su eficacia.

Está claro que la mera alegación de la posible existencia de engaño factible también en el caso de persona jurídica no deja de ser más que una genérica alegación de la parte actora carente de un sustento probatorio para acreditar tal vicio del consentimiento.

Establece la STS, Sala 1ª, 15 diciembre 2015 que:

La demandante carece de la condición de consumidor, lo que no impide que la citada cláusula, que forma parte de un clausulado general, se halle sometida al régimen general de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, conforme al ámbito de aplicación de esta ley previsto en su art. 1. No resulta de aplicación el control de contenido, previsto en el art. 8.2 LCGC («serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios»), pero sí el de inclusión o de incorporación, tal y como se plantea en este caso.

Las exigencias de incorporación contenidas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se encuentran en sus arts. 5 y 7 . La sociedad mercantil demandante, ahora recurrente, entiende que en este caso resulta de aplicación a la cláusula transcrita el art. 7.b) LCGC. Conforme a este precepto, «(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato .»

Como ha resaltado la doctrina, «estas condiciones de inclusión no deben considerarse requisitos para el consentimiento del cliente sobre el contenido de las condiciones generales sino sólo sobre su existencia».

De tal forma que para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa.

QUINTO.-Las serias dudas de derecho que derivan en la configuración del concepto de consumidor cuando de personas jurídicas se trata, como se ha expuesto al final del fundamento jurídico tercero de esta resolución, justifica la no imposición de costas conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 in fine LEC , ni en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VIAJES AIRBUS SA contra la sentencia de 8 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 Vigo en el procedimiento ordinario nº 192/16, revocando la misma en el único sentido de declarar que no ha lugar a especial imposición de costas en primera instancia.

No ha lugar especial imposición de las costas causadas en esta alzada. Con restitución del depósito constituido.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.