Sentencia CIVIL Nº 318/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 215/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00318/2017
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: TRB
N.I.G. 47186 42 1 2016 0016241
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000215 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001004 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
Recurrido: Esmeralda
Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO
Abogado: PABLO ROBERTO HERRERO
S E N T E N C I A nº 318/2017
Ilmos Magistrados:
JOSE JAIME SANZ CID
MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a tres de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001004/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000215/2017,
en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador
de los tribunales, Sra. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, asistido por el Abogado D. ENRIQUE
SANZ FERNANDEZ-LOMANA, y como parte apelada, Esmeralda , representado por el Procurador de los
tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO, asistido por el Abogado D. PABLO ROBERTO

HERRERO, sobre nulidad de clausula suelo y reembolso cantidades, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2017 , en el procedimiento Recurso de Apelación nº 215/17 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Doña Carmen Martínez Bragado en nombre y representación de DOÑA Esmeralda contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de las cláusulas de limitación de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) del 4,50% y 4,30% respectivamente recogidas en la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario de fecha 30 de octubre de 2007 y de novación de la misma de fecha 18 de marzo de 2014, con efectos en la posterior novación, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de referidos límites; condenado a la demandada a devolver, en su caso, a la actora las cantidades abonadas por exceso en aplicación de dicha cláusula, desde la fecha de celebración del contrato, que serán determinadas en ejecución de sentencia, y que se incrementarán en los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, así como al pago de las costas procesales.' Ha sido recurrido por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, habiéndose opuesto la parte demandante.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 26 de septiembre de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada excepto lo relativo a la retroactividad.



SEGUNDO.- Declara la nulidad por sentencia de instancia de la cláusula suelo y estando conformes ambas partes en ésta declaración el debate se centra en si los efectos de la nulidad deben desplegarse desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , como rezaba el suplico de la demanda o, por el contrario deben retrotraerse a la fecha del contrato el 30 de octubre de 2007 como determinó la sentencia de instancia.

Estamos de acuerdo con el juzgador de instancia que a raíz de la publicación de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 ha dado una nueva orientación a ésta materia, pues si bien hasta ese momento, siguiendo las pautas marcadas por el Tribunal Supremo desde su sentencia de 9 de mayo de 2013 , los Tribunales determinábamos que los efectos de la nulidad de la cláusula deberían retrotraerse a ese momento, a partir de la STJUE los efectos se retrotraen al momento de la celebración del contrato.

Nuestro ordenamiento jurídico se rige por el principio de justicia rogada, no pudiéndose dar más que lo solicitado por las partes.

En el suplico de la demanda se solicita que los efectos de la nulidad se retrotraigan a la publicación de la sentencia número 241/13 de la Sala del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

En el momento de la celebración de la audiencia previa, como ya había visto la luz la STJUE la parte actora modificó su inicial petición y solicitó que los efectos de nulidad se retrotrajeran al momento de la celebración del contrato y no al 9 /5/2013. La sentencia de instancia así lo cuerda y a ello se opone la entidad bancaria Este Tribunal ya ha tenido ocasión de manifestarse en otras ocasiones recientes sobre ésta misma cuestión (19/01/2017) y lo ha hecho de forma favorable a las pretensiones del actor. La más reciente jurisprudencia de las Audiencias Provinciales adoptan la misma postura (AP Palencia, 3/07/2017, AP Asturias, Sección 5, 4/07/2017, AP Salamanca 14 y 21/07/2017; AP León, sección 1, 18/07/2017 entre otras muchas).



TERCERO.- En relación con la denominada causa de pedir (de acuerdo con la ap de Palencia), los artículos 412 y 426 LEC permiten, como excepción, introducir algunas modificaciones a la delimitación de la pretensión, realizada en los escritos alegatorios iniciales. Estos preceptos permiten formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, en los términos previstos en la ley, si bien estas alegaciones complementarias no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos iniciales.

El problema radica en delimitar de forma precisa aquellas alegaciones complementarias que, modificando la pretensión, alteran sustancialmente el objeto principal del debate, de aquellas otras que, con el mismo efecto modificador, no implican esta alteración sustancial. El artículo 426 2 LEC permite aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos. Y el artículo 426.3 LEC establece que cuando una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

Conviene tener en cuenta que con la demanda se ejercitó, en primer lugar, la pretensión de nulidad de la cláusula suelo y también la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria, como consecuencia de la aplicación de la misma, desde el 9 de mayo de 2013. Pero cuando se celebró la audiencia previa el TJUE había dictado ya la sentencia de 21 de diciembre de 2016 sentando doctrina sobre el tema planteado, en el sentido de que la devolución de lo indebidamente cobrado en aplicación de una cláusula suelo declarada abusiva, debía ser íntegra desde la fecha de su aplicación.

Entendemos que la petición formulada en esos momentos en cuanto a retrotraer los efectos de nulidad al momento de la celebración del contrato no supone una alteración esencial de lo pedido inicialmente o de una alteración de los fundamentos jurídicos de la demanda, razón por la que no existe supuesto alguno de incongruencia ya que la petición de nulidad de la referida cláusula conlleva la obligación de restitución recíproca de lo que hubiese sido materia del contrato, tal como señala el art. 1303 CC .

El art. 426 permite a las partes que, sin alterar lo sustentado con la demanda, puedan rectificar hechos para delimitar los términos del debate, que es lo realmente sucedido en este supuesto en el que se ha modificado o rectificado una petición en estrecha relación con las peticiones iniciales, encontrándonos pues en presencia de una mera ampliación cuantitativa de una de las pretensiones ejercitadas pero que no altera el objeto principal del litigio ni reemplaza la petición inicial de reclamar la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad apelante. No se ha producido indefensión alguna a la parte contraria. Tan solo se ha adicionado una petición de modificación de la fecha a partir de la cual se debe producir la restitución solicitada con la demanda, lo que permite el precepto citado, pues los actores no han hecho sino adicionar una petición que es consecuencia de la sentencia del TJUE y que complementa la pretensión ejercitada con la demanda, al estar estrechamente ligada a ella y significar, ni más ni menos, una simple ampliación de la petición inicial, no tratándose de una nueva pretensión que guarde relación con lo que constituye el objeto básico del pleito.

ÚLTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC imponemos las costas a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A .

debemos confirmar y confirmamos l a sentencia de fecha 20 de febrero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valladolid , todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de 20 días ante esta Sala para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.