Sentencia CIVIL Nº 318/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 593/2016 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00318/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2016 0000962

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000593 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000037 /2016

Recurrente: Benita

Procurador: BEGOÑA URIARTE GONZALEZ

Abogado: ALTAMIRA GONZALO VALGAÑON

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Teodosio

Procurador: MARIA LOURDES OÑA LLANOS

Abogado: MARIA JOSE FORNS ALVARO

SENTENCIA NÚMERO: 318/2017

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GAROS

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

En Zaragoza a tres de mayo de dos mil diecisiete.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Adscripción Territorial en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, en autos nº 37/2016, sobre divorcio contencioso, a los que ha correspondido el presenterecurso de apelación nº 593/16,siendo apelanteDOÑA Benita ,representada por la Procuradora Dª Begoña Uriarte González y asistida por la Letrada Dª Altamira Gonzalo Valgañón, y apeladoDON Teodosio ,representado por la Procuradora Dª María Lourdes Oña Llanos y asistido por la Letrada Dª María José Forns Álvaro, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Adscripción Territorial en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 17 octubre 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Oña Llanos, en nombre y representación de D. Teodosio frente a DÑA. Benita ,DEBO DECLARAR Y DECLAROdisuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo:1º/Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, revocación que se entiende definitiva. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.-2º/La guarda y custodia de los hijos comunes Pedro Francisco , Victor Manuel y Gema y la autoridad familiar sobre los mismos se atribuye con carácter compartido a ambos progenitores.- La custodia se ejercerá en periodos de semanas alternas que comprenderán de lunes a lunes en que el progenitor que inicie la semana de custodia recogerá a los menores a la salida del colegio, o en su defecto a las 17'00 h del domicilio del progenitor con el que se encuentre, hasta el lunes siguiente en que los reintegrará a la entrada del colegio o en el domicilio materno a las 9'00 h en caso de no ser lectivo escolar. Para el supuesto de ser el lunes festivo escolar (puente), la semana de custodia se prolongará hasta el martes a la entrada del colegio.- El progenitor no custodio podrá tener consigo a los menores un día entre semana desde las 17'00 h hasta las 20'30 h y que en defecto de acuerdo será los miércoles.- Salvo acuerdo de las partes, la primera semana de alternancia se iniciará el día5 de septiembre de 2016correspondiéndole la guarda y custodia en dicha primera semana al progenitor que no haya disfrutado de la compañía de los menores la 2ª quincena de agosto. Hasta ese momento regirá el sistema de estancias que de común acuerdo están llevando a cabo los progenitores y, en defecto de tal acuerdo el Sr. Teodosio tendrá consigo a los menores el próximo fin de semana desde las 17'30 h del viernes día 17 de junio hasta las 20'30 h del domingo 19 y los martes 21 y 28 y los jueves 23 y 30 desde las 17'30 h hasta las 20'30 h.-3º/Los periodos de vacaciones escolares de los menores con los progenitores se repartirán conforme a la siguiente distribución: * Quincenas alternas en las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y de agosto, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario. - Las quincenas se dividirán de la siguiente forma: · Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio.- · Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio.- · Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 16 de agosto.- · Desde el 16 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.- Esta distribución regirá parael presente año 2016, debiendo el padre comunicar a la madre su elección de periodos antes del próximo día 23 de junio.- * Las fiestas escolares de Ntra. Sra. del Pilar y el conocido como Puente de la Inmaculada y Constitución se disfrutarán cada uno íntegramente por un progenitor, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los años impares, antes del día 15 de septiembre con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- * Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde las 10'00 h del primer día no lectivo hasta las 20'00h el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde las 10'00 h del primer día no día lectivo hasta las 20'00 h del día 30 de diciembre, y 2.- desde las 20'00 h. del día 30 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases.- En la festividad de Reyes, el progenitor al que no corresponda el segundo periodo de vacaciones podrá tener consigo a los menores desde las 17'30 h hasta las 20'00 h.- * Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'00h del día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos mitades, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 15 días de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Para el próximo curso escolar 2016/17 los periodos serán: 1º/ Desde la salida del colegio el viernes 7 de abril de marzo hasta las 20'00 h del día 12 de abril y 2º/ Desde las 20'00 h del día 12 de abril hasta las 20'00 h del día 17 de abril.- Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de visitas intersemanal y la alternancia de los periodos de custodia. Finalizadas, la semana natural siguiente, completa o incompleta, corresponderá al progenitor que no disfrutó de los días previos a las vacaciones.- Salvo cuando tengan lugar a la salida del colegio, las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio del progenitor custodio en ese momento.- Ambos progenitores facilitarán las comunicaciones telefónicas o telemáticas del progenitor no custodio en cada momento con los menores, en un horario que no interrumpa las horas de descanso de estos.- Ambos progenitores permitirán y facilitarán igualmente que los menores puedan disfrutar de fechas y eventos de especial significación que afecten a cada uno de sus progenitores o sus familias extensas, tales como, a modo de mero ejemplo, cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones, aniversarios de boda o cualquier otro tipo de celebraciones similares. La participación de los menores en dichas fechas y eventos de especial significación se permitirá y facilitará por ambos progenitores con total independencia de a cuál de ellos corresponda la custodia ese día concreto. Cuando sea el progenitor no custodio al que le afecte la fecha o evento de especial significación deberá comunicarlo al progenitor custodio con al menos 48 horas de antelación, debiendo pactarse entre ambos progenitores el momento y manera de entrega y recogida de los menores en atención a la naturaleza del evento de que se trate.-4º/Cada progenitor contribuirá durante la semana que tiene consigo a los menores a sus gastos ordinarios (alimentación, vivienda, ropa y calzado etc..).- Para el resto de los gastos (colegio, comedor, sexta hora, AMPA, libros y material escolar, actividades extraescolares consensuadas, etc...) se procederá a la apertura de una cuenta bancaria común a nombre de ambos progenitores y de los hijos comunes, en la que con efectos de 1 de septiembre de 2016, el Sr. Teodosio abonará la suma de 600 € y la Sra. Benita la de 200 €. Cuando el saldo de la cuenta sea inferior a 200 €, y única y exclusivamente en tal caso, cada progenitor ingresará las cantidades respectivamente indicadas. Dichas cantidades estarán sujetas a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.- Respecto de los gastos extraordinarios, el Sr. Teodosio deberá sufragar en un 70% y la Sra. Benita el 30% los gastos extraordinarios necesarios de los hijos menores tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.-5º/Respecto de la hipoteca que grava el inmueble consorcial sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Zaragoza, cada cónyuge abonará el 50% de las cuotas de amortización.- 6º)En relación alrégimen económico matrimonial, por disposición legal procede la disolución del mismo.- Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.'.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la actora dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 25 abril 2017.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la demandada la sentencia dictada en el presente divorcio, solicitando a) se le atribuya la custodia individual de sus hijos con el régimen de visitas que a favor del padre se concretó en la contestación de la demanda, b) una pensión de alimentos en cuantía de 1500 € al mes a cargo del padre, con efectos desde que se dictó la sentencia apelada; c) que los gastos extraordinarios necesarios de los hijos, de salud o de educación, se abonen en un 70 % por el padre y en un 30 % por la madre, y los no necesarios solamente los que se convengan, y d) si se mantiene la custodia compartida, se acuerde establecer a cargo del padre una pensión de alimentos de 250 € para cada uno de los hijos.

SEGUNDO.-La custodia es una medida que debe implantarse siempre en beneficio de los menores, adoptándose en Aragón con carácter general la compartida, como régimen preferente y predeterminado por el legislador, que cederá a favor de la individual cuando la prueba practicada acredite que es lo más conveniente para el menor y se motive adecuadamente la decisión atendiendo a los factores del art. 80.2 CDFA (por todas SSTSJA 5-7-12 y 11-3-13).

Se trata de tres hijos, Pedro Francisco ( NUM001 -2007), Victor Manuel ( NUM002 -2009) y Gema ( NUM003 -2011), que tras la ruptura de la convivencia permanecieron inicialmente con la madre -no consta que ello tuviese lugar por acuerdo de ambos progenitores, ni se dijo así en la contestación de la demanda-, viendo a su padre con frecuencia, y que desde el pasado septiembre, con la sentencia recurrida, han iniciado un sistema de estancias semanales alternas con cada uno de sus progenitores, pasando la tarde de los miércoles con aquel con el que no han pasado la semana.

En el informe de la psicóloga adscrita al Juzgado -9-3-2017- se dice que ambas figuras parentales reúnen condiciones y recursos personales para afrontar la crianza de sus hijos - se dice que no se han puesto de manifiesto déficits en los cuidados y atenciones proporcionados a los mismos en sus entornos habituales de vida, con el padre o con la madre-; que los tres están bien adaptados a su situación y entorno actual; que tienen una buena relación y vinculación con ambos progenitores, aunque estén especialmente unidos a la madre, que ha sido la persona habitualmente encargada de su cuidado y atención; que no se observan discrepancias entre los estilos educativos de los padres, ninguno de los cuales presenta características negativas que hagan precisa una intervención; y que los menores manifiestan su contento con la situación actual, que les permite mantener con sus padres una relación amplia, frecuente y regular, manifestando su deseo de continuar en las mismas condiciones. Y finalizado el estudio de la situación familiar, recomienda se mantenga el actual reparto del tiempo determinado en el divorcio.

Como señala la STSJA 17-7-13, no es posible priorizar el statu quo, frente a la preferencia legalmente establecida a favor de la custodia compartida. Y es el caso que en el de autos, no se aprecia razón que permita entender que la custodia individual a favor de la madre sea más beneficiosa para el mejor desarrollo de los menores en todos los órdenes y excepcione el criterio legal preferente de la custodia compartida. No consta que el Sr. Teodosio se haya desentendido de las atenciones requeridas por ninguno de sus hijos - Victor Manuel ha tenido problemas de salud y Gema un problema inmunitario, acudía a clases de psicomotricidad dos veces por semana y acude al logopeda también dos veces a la semana- y el testimonio del abuelo paterno acredita que el actor tienen los apoyos familiares necesarios, su implicación en las atenciones y cuidado de sus hijos y que permanece con ellos muchas tardes en el domicilio de la madre. Bien entendido, por lo demás, que si el actor puede encontrar dificultades con los horarios, normalmente solventados con los apoyos familiares, esta circunstancia, cuando lo que resalta es la inexistencia de factores contrarios a la custodia compartida, puesto que ambos progenitores son aptos para el cuidado de sus hijos, la conflictividad existente no genera perjuicio para ello, y los tres tienen lazos afectivos y familiares adecuados con sus padres, no tiene la relevancia que se le da en contra del régimen recurrido, entendido como la forma legalmente prevista de asegurar la coparentalidad (vd STSJA 6-4-2015 y 16-12-15).

El sistema de guarda y custodia establecido debe, pues, mantenerse.

TERCERO.-Para el supuesto de mantenerse la custodia compartida de los hijos dice la recurrente que el apelado deberá pagarle una pensión de alimentos de 250 € mensuales por cada uno.

El apelado opone que se trata de una pretensión que no se dedujo en primera instancia y la recurrente no puede ahora formular, alterando la acusa de pedir. Y en todo caso que, disuelto el matrimonio por divorcio, cesa la relación parental que el art. 143.1 CC establece como presupuesto de la prestación de alimentos entre cónyuges.

No se trata aquí, sin embargo, de alimentos entre parientes, que es a los que se refiere el art 143.1 C.C ., ni tampoco de una petición de alimentos para el cónyuge, pues aunque en el párrafo sexto del antecedente tercero del recurso se dice que 'el apelado deberá pagar una pensión de alimentos a la apelante', en el párrafo siguiente y finalmente en el suplico se aclara que lo que se pide es 'una pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre y a favor de la madre'.

No hay por lo demás riesgo de incongruencia. El art 774.4 LEC prevé que en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el Tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas. Y como señala la STS 13.7.12 , en materia de menores el Juez debe resolver teniendo en cuenta su interés, lo que le permite decidir, conforme a lo establecido en el Código civil, lo que sea más conveniente para ellos en defecto de acuerdo de los cónyuges ( art. 91 CC y 774.4 LEC ).

Ambas cuestiones despejadas, es cierto que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos. El art. 82.3 CDFA dispone que 'El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos', que la recurrente solicita en cuantía mínima de 250 € por hijo. Como señala la STS 21-9-16 , ha de estarse a las circunstancias personales de ambos progenitores, y tal régimen no eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

La recurrente alega que mientras que su ex marido, ingeniero en 'Torras Papel S.L.', tiene unos ingresos de 3800 € mensuales -no acredita más gastos que los 300 € a que asciende el 50 % del préstamo hipotecario y paga un alquiler que no consta-, los suyos -también es ingeniero y trabaja en la empresa de Organización de Eventos de que ambos son propietarios, ella con el 75 % de las participaciones y el Sr. Teodosio con el 25 % restante- son de 900 €, alegato que el Juez no considera creíble en consideraciones que la Sala comparte, pues la Sra. Benita es Administradora de la sociedad, con las posibilidades que tal cargo brinda a la hora de certificar su retribución, paga un alquiler mensual de 600 €, 300 € por autónomos y 300 € de su 50 % del préstamo hipotecario, cantidades muy por encima de lo que dice ser sus ingresos, indicativas de unos ingresos superiores. Sentido en el que hay que hacer notar, como dato asimismo significativo, que la Sra. Benita no haya solicitado pensión compensatoria.

Y si según la organización modulada tras la separación de hecho -vd contestación de la demanda, folio 69- la cuota de autónomos era satisfecha por el actor y la Sra. Benita tenía una tarjeta de la que podía disponer hasta 600 € mes -el alquiler de la Sra Benita , frente a lo que se dice, no lo pagaba el Sr. Teodosio , sino la demandada, como así se dice al hecho 4º de la contestación, folio 60-, se trata de datos que por sí solos no desvirtúan ni excluyen las conclusiones del Juez, tratándose como se trata de medidas articuladas por las partes, en tanto recaen las medidas definitivas, que no desvirtúan la capacidad económica que el Juez ha apreciado en la recurrente.

CUARTO.-La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Benita contra DON Teodosio y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 16 junio 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Adscripción Territorial en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, debemos confirmarla en su integridad, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por Dª Benita , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Infracción Procesal y Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.