Sentencia CIVIL Nº 318/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 556/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00318/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10148 41 1 2015 0013440
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000556 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000589 /2015
Recurrente: Sofía
Procurador: MARIA DE LA LUZ DELGADO PUCHE
Abogado: PEDRO GARCIA RUBIO
Recurrido: Miguel Ángel
Procurador: M TERESA DE JESUS PLATA JIMENEZ
Abogado: ANTONIO JAVIER FERNANDEZ SANCHEZ
S E N T E N C I A NÚM.- 318/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 556/2018 =

Autos núm.- 589/2015 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000 =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veintiuno de Junio de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Modificación de Medidas en supuesto contencioso núm.- 589/2015, del Juzgado de
1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000 , siendo parte apelante, la demandada DOÑA Sofía , representada
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Delgado Puche , y defendida por
el Letrado Sr. García Rubio , y como parte apelada, el demandante, DON Miguel Ángel , representado en
la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Plata Jiménez , y defendido
por el Letrado Sr. Fernández Sánchez.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000 , en los Autos núm.- 589/2015, con fecha 25 de Julio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora doña Teresa Plata Jiménez en nombre y representación de don Miguel Ángel frente a doña Sofía y se modifica la medida establecida en la sentencia dictada en los autos 464/2014, en cuanto que se acuerda extinguir la pensión compensatoria de 400 euros que venía establecida en la estipulación sexta del convenio regulador, permaneciendo intacta la pensión alimenticia. Todo ello, sin hacer declaración en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia....'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 20 de Julio de 2018 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, impugnando el pronunciamiento que declara la extinción de la pensión compensatoria.

Alega, que la controversia del presente recurso versa sobre si procede o no extinguir la pensión compensatoria reconocida a la apelante según el art. 101 del código civil . El juez de instancia declara extinguida la pensión compensatoria que la demandada venía recibiendo del su ex esposo, a razón de 400 euros mensuales, por considerar que ha quedado acreditado que convive con otra persona durante, al menos, los quince días que no le corresponde la guarda y custodia de su hija, considerando que eso es similar a convivir maritalmente con una persona. Entendiendo que esa convivencia marital ha quedado demostrada con el informe de investigación aportado por la parte actora, cuando es lo cierto, que dicho informe ha sido presentado extemporáneamente, impidiendo a la apelante contra restar la fuerza probatoria del mismo.

Así, conforme al art. 336 del la LEC , los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o la contestación, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 337. Tal y como consta en autos, el actor no aportó con la demanda dictamen pericial alguno. En la demanda la parte actora, no expresó su pretensión de valerse de informe pericial. El actor de forma totalmente extemporánea incorpora a los autos el informe del investigador privado tal y como consta en la diligencia de ordenación de fecha 28 de junio de 201. La parte actora, pretende justificar la aportación extemporánea del informe pericial a los autos con base en el art. 338.1 de la LEC . En este caso es incuestionable que no cabe la justificación a que alude la parte respecto de que la necesidad de la pericial provenga de la contestación de la demanda. En la contestación a la demanda y respecto a la convivencia marital o no de la recurrente con otra persona, esta parte se ha limitado a negar dicha afirmación. Esta negativa debería haberse presupuesto y tenido en cuenta por el actor cuando presentó su demanda, por tanto, las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda no pueden, de ninguna forma justificar la aportación de la pericial en este momento, ya que esta aportación se está haciendo, para subsanación de omisiones y olvidos de la demanda.

Por todas estas razones jurídicas entiende que el plazo para presentar o proponer prueba pericial de contrario había precluido; la prueba pericial aportada es extemporánea y la misma no debió ser admitida.

2º) Error en la valoración de las pruebas. Parte de la base que la menor Estefanía , hija de don Miguel Ángel y de la apelante, quedó bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, que comprende dos semanas cada uno de ellos desde las 08:00 horas del lunes hasta las 20.00 horas del domingo. Admite que cuando corresponde ejercer a la madre la guarda y custodia de su hija la pasa en la vivienda sita en la AVENIDA000 n° NUM000 de DIRECCION000 , es decir, ha quedado acreditado que la apelante vive sin lugar a dudas 15 en compañía de su hija en su domicilio de la AVENIDA000 núm. NUM000 .

La juez de instancia entiende que, de la prueba pericial, consistente en un informe elaborado por un investigador privado, y del interrogatorio de la apelante se constata que cuando la hija de doña Sofía está viviendo con su padre, ella se traslada a vivir con su actual pareja sentimental; conclusión que es negada por la recurrente, que valora las pruebas de otra forma distinta.

Que no procede aplicar el art. 101 del CC para extinguir el derecho a la pensión compensatoria fijada en el convenio regulador aprobado por sentencia, porque a su entender no se ha probado la relación marital.

Termina solicitando: 1°. - Que se acuerde la nulidad de las actuaciones consignadas en el motivo primero del presente recurso y en concreto la prueba pericial de la parte actora, y remitiendo las actuaciones al Juzgado de Instancia para que dicte nueva Sentencia en la forma que estime procedente y sin tener en cuenta la prueba pericial referida.

2°.- Para el caso de ser rechazada la anterior petición, se revoque la sentencia dictada en los presentes referidos y se acuerde modificar la medida acordada en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n°1 de DIRECCION000 en los autos 58912015, en el sentido de que se restablezca el derecho de Doña Sofía a percibir la pensión compensatoria a cargo de Don Miguel Ángel , establecida en convenio regulador aprobado por la sentencia n° 155/14 del Juzgado de 1° Instancia e Instrucción de DIRECCION000 a fecha 6 de Octubre de 2014.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Centrados los términos del recurso, alega la parte apelada con carácter previo que, la sentencia recurrida se dictó el día 28 de Julio de 2016, y no es hasta el día 2 de mayo de 2018, casi dos años después, cuando la parte demandada presenta el recurso de apelación.

Que dicha demora debe ser atribuible a la demandada, pues si bien mediante comparecencia de fecha 26 de septiembre de 2016, Doña Sofía solicitó la designación de Abogado de turno de oficio, transcurrió más de un año sin que la interesada se preocupara siquiera de su solicitud ni solicitara el correspondiente impulso procesal para agilizar el asunto, hasta que, con fecha 10 de Noviembre de 2017, el Juzgado de 1ª Instancia dictó la siguiente DILIGENCIA DE ORDENACIÓN: 'Recibido el anterior escrito por el Servicio de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados de Cáceres únase y dese traslado a la interesada para que, en el plazo de cinco días, acredite la presentación de la solicitud de asistencia jurídica gratuita ante el organismo correspondiente, bajo apercibimiento de alzar la suspensión acordada en autos en caso de no verificarlo.' Fue en ese momento, y no antes, cuando la demandada mediante escrito de 14 de noviembre de 2017 solicitó que se subsanara el requerimiento en el sentido de que, si el SOJ consideraba que debía volver a solicitar la Justicia gratuita, se les concediera el plazo legal establecido para ello. Por tanto, debido al tiempo transcurrido, el recurso presentado no solamente supone una grave indefensión a esta parte, sino que a la vez carece de todo fundamento, ya que la pensión compensatoria de 400 euros a favor de la demandada que acordó extinguir la sentencia ahora recurrida, tenía una vigencia de tres años a contar desde la fecha de la firma del convenio, por lo que dejó de tener vigencia a partir del día 6 de Octubre de 2017, es decir, hace ya más de 6 meses, y con anterioridad a que, con fecha 14 de Noviembre, la demandada solicitara al SOJ subsanar su solicitud de Justicia gratuita.

Ciertamente, como dice la parte apelada no es normal que se presente recurso de apelación dos años después de haberse dictado la sentencia, sin embargo, ello no quiere decir que el recurso se haya interpuesto de forma extemporánea, porque el Juzgado acordó la suspensión del procedimiento mientras se tramitaba la solicitud de justicia gratuita. No consta que la demora en dicha tramitación sea imputable a la parte apelante, máxime cuando el impuso procesal corresponde a los Tribunales. Ello, unido al derecho fundamental de acceso a los recursos, conlleva la desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada por la parte apelada.



TERCERO. - La parte apelante alega en primer lugar, la nulidad de todo lo actuado por estimar extemporánea la prueba pericial practicada a instancias de la parte actora, por no haberse propuesto y presentado con la demanda.

Este motivo no puede prosperar, de una parte, porque nunca le causó indefensión, toda vez que, el informe se aportó con varios de días de antelación a la celebración del juicio, por lo que la demandada tuvo tiempo suficiente para examinar el mismo y formular al detective cuantas preguntas hubiera tenido por conveniente. Solamente cabe nulidad de las actuaciones cuando realmente se haya producido indefensión, y este no es el caso.

A mayor abundamiento, dicho informe y la declaración del detective en el acto del juicio se encargó en base a las alegaciones efectuadas en el escrito de contestación a la demanda, en la que la demandada declaraba la inexistencia de convivencia marital con Don Marco Antonio , aportando documentación del Ayuntamiento de Plasencia para intentar desvirtuar esa convivencia.

Ante esa negativa, el actor encargó el informe del detective privado con el fin de demostrar que las alegaciones hechas por la demandante en su escrito de contestación a la demanda no eran ciertas y para tratar de desvirtuar la prueba consistente en el certificado de empadronamiento.

En consecuencia, el Art. 338.1 de la LEC autorizaba al actor a proponer dicho informe pericial.

El motivo se desestima.



CUARTO. - Finalmente, respecto al fondo del asunto alega el recurrente error en la valoración de las pruebas testifical y pericial.

Pues bien, como viene declarando esta Audiencia Provincial de forma reiterada, la valoración de las pruebas corresponde a los Tribunales y no a las partes.

Consta al efecto, que en el Convenio Regulador suscrito por las partes y aprobado por sentencia las partes acordaron una pensión compensatoria en favor de la esposa de forma temporal, con un plazo máximo de tres años desde la firma del convenio regulador. Dicha pensión compensatoria, se podía extinguir porque Doña Sofía encontrara un trabajo remunerado al menos con 400 euros mensuales, constando al efecto, que en aquellas fechas no trabajaba y sí lo hace en a la actualidad. Además, la apelante tiene relación sentimental con una nueva pareja, y si bien, la Sra. Sofía niega que conviva con él, declara que vive con su hija en una vivienda de la AVENIDA000 cuando está con ella. Sin embargo, consta que la menor Estefanía , quedó bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, que comprende dos semanas cada uno de ellos, desde las 08:00 horas del lunes hasta las 20:00 horas del domingo. Consta que cuando corresponde ejercer a la madre la guarda y custodia de su hija residen ambas en la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000 , pero también consta probado que, cuando la hija está viviendo con su padre, Doña Sofía se traslada a vivir con su pareja sentimental, y ello significa que convive con él al menos los quince días que no le corresponde la guarda y custodia de su hija, y eso equivale a convivir maritalmente con una persona, según expresión literal del Código Civil, cuyo Art. 101 contempla como una causa de extinción de la pensión compensatoria.

Así se pone de manifiesto con el informe de investigación aportado por la parte actora, siendo irrelevante que la convivencia marital se extienda todos los días del mes, o la mitad del mismo, porque tanto en uno como en otro caso, concurre la causa de extinción de la pensión compensatoria.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento las costas de esta alzada no se imponen a la ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Sofía , contra la sentencia núm. 222/16 de fecha 25 de julio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 en autos núm. 589/15, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./