Sentencia CIVIL Nº 318/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2115/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/011692
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0011692
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2115/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 836/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ángel
Procurador/a/ Prokuradorea:OSCAR MEJIAS ABAD
Abogado/a / Abokatua: JOSU IÑIGO LOBATO GAUNA
Recurrido/a / Errekurritua: Arcadio
Procurador/a / Prokuradorea: SAIOA ETXABE AZKUE
Abogado/a/ Abokatua: NORA ESNAOLA BARRENA
S E N T E N C I A Nº 318/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 22 de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
836/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de Ángel apelante - demandante ,
representado/a por el/la procurador/a Sr/a. OSCAR MEJIAS ABAD y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. JOSU
IÑIGO LOBATO GAUNA, contra D./Dª. Arcadio apelado - demandante, representado/a por el/la procurador/
a Sr/a. SAIOA ETXABE AZKUE y defendido/a por el/la letrado/a D/Dª. NORA ESNAOLA BARRENA; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
16 de noviembre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 16 de noviembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Estimando la demanda presentada por Arcadio , representada por la Procurador de los Tribunales SAIOA ETXABE AZKUE, contra Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales ÓSCAR MEJÍAS ABAD, y desestimando la demanda interpuesta por el primero contra el segundo: 1.- Condeno a que Ángel indemnice a Arcadio en la cantidad de trece mil cuatrocientos setenta y ocho euros y cincuenta y seis céntimos (13.478,56 euros).

2.- Absuelvo libremente a Arcadio de las peticiones que se hacían en su contra en los procesos acumulados.

3.- Pronuncio el reembolso de todas las costas procesales de los procesos acumulados a cargo de Ángel .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 19 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de Ángel se ha interpuesto recurso de apelación contra Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián , solicitando se dicte resolución que acuerde la nulidad de la Sentencia y del acto del Juicio, que habrá de repetirse para practicar toda la prueba admitida, en especial la testifical de D. Genaro . y, tras su practica, estime totalmente su demanda y desestime la formulada por el Sr. Arcadio y condene a D. Arcadio a pagarle 3.640€ más sus intereses moratorios y procesales, y al pago de las costas causadas en la instancia.

Subsidiariamente, o si se apreciara alguna concurrencia de culpas, solicita que se reduzca el importe de la indemnización fijada a favor del Sr. Arcadio otorgándole dos puntos por la secuela.

Pata fundamentar su recurso formula las siguientes alegaciones:No suspender el juicio ante la incomparecencia del testigo presencial propuesto por el conductor del vehículo a motor supone, pronunciarse, antes de celebrar el juicio, sobre la desestimación de su demanda salvo que se espere que el peatón reconozca que cruzaba en rojo; que la no suspensión del juicio ante la incomparecencia de testigo propuesto por el conductor del vehículo a motor, D. Genaro , prueba admitida en la Audiencia Previa, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues tanto la no suspensión como la no práctica de diligencia final carecen de la precisa motivación para saber la razón por la que no puede hacer valer la prueba testifical; que procede acordar la nulidad del acto del juicio y de la sentencia, para su nueva celebración por distinto Juzgador, con la práctica de la totalidad de la prueba admitida y, fundamentalmente, de la testifical de D. Genaro o, subsidiariamente, acordar la práctica de la prueba testifical en la segunda instancia Dicha representación rechaza que pueda concluirse científicamente que la velocidad de la motocicleta fuera con seguridad superior a la que limita la vía , que tal conclusión se basa en un informe elaborado por el ingeniero técnico industrial D. Jorge ; que por su parte con la contestación a la demanda aportó un informe pericial elaborado por los técnicos de la Guardia Civil ; que el informe del Sr. Jorge carece del rigor científico que el Juzgador le otorga porque es arbitrario en la selección de parámetros que no son fijos (pericial a la carta) y el sistema que utiliza, despreciando la incidencia de la masa, no puede aceptarse, siendo sus resultados absolutamente discrepantes de los obtenidos en un supuesto mucho más grave por ios técnicos de la Guardia Civil.

Por otro lado cuestiona los pronunciamientos de la Sra. Consuelo -perito médico que elabora el informe sobre las lesiones y secuelas del Sr. Arcadio - sin haber practicado prueba pericial ni haber impugnado los documentos de la historia clínica. ; que se reclama por una secuela, Disnea tipo I, 6 puntos, cuando las tablas del sistema de valoración, Capítulo IV, punto B, epígrafe 3, función respiratoria (insuficiencia respiratoria), contempla una graduación inferior, valorada de 2 a 5 puntos, enunciada como Disnea y concluye que no cabe considerar acreditada la existencia de una disnea tipo 1 sino exclusivamente una disnea de esfuerzo, que ni siquiera impide correr, por lo que la valoración habría de ser la inferior, 2 puntos.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la decisión del juzgador de instancia de no suspender el juicio ante la incomparecencia de uno de los testigos propuestos por el conductor del vehículo a motor. Se interesa la nulidad del acto del juicio estimando que , tanto la no suspensión del juicio, como la no práctica como diligencia final de la citada prueba testifical carecen de la necesaria motivación.

El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponentes, entre otras, las n° 190/97, 198/97, 100/98, 185/98 y 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la tutela judicial efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos -e inseparable del derecho mismo de defensa-, destacando su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad. No comprende, por tanto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada. Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

Por el contrario, cabrá entenderlo vulnerado cuando se hubiesen inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón, manifiestamente errónea o arbitraria, así como cuando la falta de práctica de la diligencia probatoria admitida fuese imputable al órgano judicial , o cuando la denegación jurídicamente razonada se haya producido tardíamente, de modo que genere indefensión o los riesgos de un prejuicio de dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso -con la subsiguiente vulneración del juicio de pertinencia-, o, incluso, de un prejuicio acerca de la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria, y como colofón aparece el obligado respeto a los principios de contradicción en igualdad de armas y defensa, respeto que exige, por su parte -y en la dimensión que le es propia- la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Cf. SSTEDH 19 de diciembre de 1990 , as. Delta , 26 de abril de 1991, as. Asch , y 26 de marzo de 1996 , as. Doorson)'.

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de diciembre de 2013 , 'En relación con el derecho a la prueba, este Tribunal ha tenido ocasión de establecer doctrina sobre su alcance instrumental. Según establecimos en la STC 88/2004, de 28 de mayo , FFJJ 3 y 4, 'este Tribunal ha puesto no obstante de relieve las íntimas relaciones del derecho a la prueba con otros derechos garantizados en el art. 24 CE . Concretamente, en nuestra doctrina constitucional hemos hecho hincapié en la conexión de este específico derecho constitucional con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), cuyo alcance incluye las cuestiones relativas a la prueba ( SSTC 89/1986, de 1 de julio , FJ 2 (EDJ 1986/89) ; 50/1988, de 22 de marzo , FJ 3 (EDJ 1988/366) ; 110/1995, de 4 de julio , FJ 4 (EDJ 1995/3054) ; 189/1996, de 25 de noviembre, FJ 3 (EDJ 1996/7605 ) ; y 221/1998, de 24 de noviembre , FJ 3 (EDJ 1998/29784)), y con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) ), del que es inseparable ( SSTC 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2 (EDJ 1995/4413) ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 (EDJ 1996/15 ) ; y 26/2000, de 31 de enero , FJ 2 (EDJ 2000/407)) ( STC 19/2001, de 29 de enero , FJ 4 (EDJ 2001/466); y, en el mismo sentido, STC 133/2003, de 30 de junio , FJ 3) (EDJ 2003/30556)'.

Desde la perspectiva del art. 24.2 CE (EDL 1978/3879), la STC 76/2010, de 18 de noviembre , FJ 4, recuerda cuál es el concreto contenido del derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba pertinentes para el ejercicio del derecho de defensa: 'En efecto, este Tribunal ha destacado de manera reiterada que el alcance de dicha garantía queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de naturaleza procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución. Igualmente hemos sostenido que tal situación de indefensión debe ser justificada por el propio recurrente en amparo en su demanda, pues la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente, no puede ser emprendida por este Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sino que exige que el solicitante de amparo haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la argumentación recae sobre el recurrente en amparo'.

Más adelante, la referida Sentencia añade: 'Esta carga de la argumentación se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión (entre las últimas, SSTC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2 ; y 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 2 '.

En conexión con tal doctrina constitucional debe remarcarse que el derecho de los litigantes a utilizar las pruebas no es absoluto ni queda a su total disponibilidad, ya que ha de enmarcarse en la legalidad, por lo que los órganos judiciales no deben de actuar automatizados y decretar siempre su admisión ( SSTS de 18-2-1991 , 27-6-1991 , 7-6-1993 , 31-1-1994 , 22-2 - y 23-2-1995 y 19-7-1996 ). A su vez el Tribunal Constitucional tiene declarado que no basta la denegación de prueba para que exista indefensión, es necesario demostrar que la práctica de la inadmitida hubiera tenido importancia suficiente para pronunciar el fallo ( Sentencia 29-11-1993 y las que cita)'. No cabe en casación desarticular un conjunto probatorio por el procedimiento de impugnar alguno de sus aspectos, desgajar elementos aislados, o valoración separada de los distintos medios probatorios, ( Sentencias 20 de noviembre 1980 , 26 septiembre 1989 , 20 abril 1993 , 12 febrero 1996 , 2 diciembre 1997 , 17 abril 1999 , entre otras... Y no resulta de recibo que con el pretexto de la motivación se pretenda someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia pues lo importante es que en su conjunto responden a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que es el juzgador, en su función soberana, el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

En el presente caso no se practicó la prueba testifical solicitada por la parte recurrente en primera instancia y tampoco en esta alzada a pesar de haber sido reiterada dicha petición El tribunal estima irrelevante la práctica de la prueba testifical del Sr. Genaro considerando que la realización de dicha prueba en nada iba a contribuir al esclarecimiento de los hechos , más aún si cabe ,teniendo en cuenta que el testigo propuesto no aparecía identificado en el atestado elaborado por la guardia municipal en el momento de producirse el accidente. Esta circunstancia unida a los argumentos esgrimidos en la sentencia apelada a la hora de determinar las causas del accidente Y la mecánica del mismo, amparándose fundamentalmente en los datos objetivos que se consignaban en el atestado tales como el punto de colisión ,trayectoria seguida por vehículo y por peatón ,características de la vía o visibilidad en el tramo ,llevan al tribunal a compartir plenamente la conclusión del juzgador de instancia a la hora de fijar la mecánica del accidente cuando ha quedado plenamente probado que el atropello se produce en zona urbana, en un paso de peatones señalizado habiendo rebasado el peatón más de la mitad de la vía , siendo estos factores los que finalmente conducen al juzgador de instancia a determinar la responsabilidad del accidente y no otros.

Por todo ello estamos en disposición de rechazar la petición de nulidad de actuaciones solicitada por la parte recurrente

TERCERO - Cuestiona la parte recurrente la valoración de la prueba llevada cabo por el juzgador distancia. Rechaza que pueda concluirse que la velocidad de la motocicleta fuera superior a la que limita la vía . Cuestiona el contenido del informe elaborado por el Sr. A Arturo y se remite al informe por él aportado, elaborado por la guardia civil Cuestionándose el proceso de valoración de la prueba seguido por juzgador de instancia resulta obligado examinar las actuaciones con el objeto de verificar si por parte de aquel se ha valorado en su justa medida la prueba practicada ,no sin antes hacer una serie de consideraciones previas que sin duda han de contribuir a la decisión del recurso En primer lugar, y en relación a la cuestión principal que se debate en este procedimiento, por todas, laSTS 12 de diciembre de 2008establece en su Fundamento Jurídico Tercero lo siguiente: El art. 1.1 I y II LRCSVM establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivada de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción.

La imputación al agente del daño causado se excluye ordinariamente, en un contexto de responsabilidad por negligencia, por el hecho de que los daños causalmente conectados al hecho dañoso no sean previsibles (a lo que se añade la facultad de moderación de la cuantía de indemnización de que dispone el juez: artículo 1103 CC ). Este régimen no es aplicable al régimen de responsabilidad objetiva del conductor por los riesgos originados con motivo de la circulación.El régimen de responsabilidad por daños personales derivados de la circulación (artículo 1.1 II LRCSVM ) solamente excluye la imputación objetiva cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (cuando los daños se deben únicamente a ellas) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización (artículo 1.1 IV LRCSVM).

La interferencia causal de la víctima determinante de la falta de imputabilidad objetiva al conductor o de la disminución del grado de esta no siempre se caracteriza con una referencia a la 'conducta' o a la 'negligencia' del perjudicado y, a la posible 'negligencia' del conductor, como hace el artículo 1.2 LRCSVM , dentro de lo que la LRCSVM llama 'culpas concurrentes', puesno se trata de un supuesto de compensación de culpas, sino de concurrencia de culpas en un contexto de responsabilidad objetiva. En el Anexo primero, número dos, LRCSVM establece que «se equiparará a la culpa de la víctima el supuesto en que, siendo esta inimputable, el accidente sea debido a su conducta o concurra con ella a la producción de este» y enel Anexo, primero, número 7, LRCSVM se considera como 'elemento corrector de disminución' «la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidenteo en la agravación de sus consecuencias».

La referencias legales a la negligencia del conductor, a la culpa de la víctima, o a las culpas concurrentes determinan que a veces se califique la responsabilidad del conductor como cuasi objetiva por razón de que se entiende aplicable un criterio de responsabilidad subjetiva en relación con la víctima cuando incurre en culpa exclusiva o concurrente con la del conductor (como parece dar a entender laSTC 181/2000cuando argumenta, en relación con la responsabilidad derivada de la circulación de vehículos de motor, en el terreno de la interpretación de la legalidad ordinaria que no nos vincula, que «la culpa es un título de imputación [...]»).

Sin embargo, esta consideración es difícilmente compatible con el principio según el cual el conductor de un vehículo de motor responde objetivamente por razón del riesgo causado.El principio de responsabilidad objetiva por riesgo limita en todo caso la ausencia de imputación («quedará exonerado») a los supuestos en que la decisiva intervención de la víctima permite descartar, en todo o en parte, la imputación objetiva del accidente al conductor como productor del riesgo originado por la circulación (cosa que sólo ocurrirá en supuestos de intencionalidad o negligencia de la víctima o interferencia causal de su conducta de suficiente gravedad para que pueda ser considerada como hecho ajeno a la conducción o al funcionamiento del vehículo).

En el caso de accidente de circulación con víctimas ajenas a la circulación de vehículos, como es el caso de los peatones , debe rechazarse la interpretación de que la responsabilidad del conductor es paralela a la responsabilidad de la víctima negligente, pues la ausencia o moderación de la responsabilidad del primero deriva de la falta de imputación objetiva a pesar del riesgo creado, y no de una responsabilidad subjetiva del conductor paralela a la posible responsabilidad subjetiva de la víctima por los daños causados Por otra parte hemos de recordar que el recurso de apelación no es un segundo juicio, sino que es un medio de controlar el acierto a la hora de aplicar las reglas de valoración, en lo referente a los hechos, y en la aplicación del derecho.

En este sentido son múltiples las sentencias dictadas por las en las que se declara acerca del error en la valoración de la prueba la existencia de una serie de límites en nuestro ordenamiento para la apelación; así el Tribunal Supremo en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aun añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.

Expuesto lo anterior y tomando como base el croquis elaborado por la guardia municipal constatamos una serie de elementos objetivos de juicio que sin duda permiten determinar la responsabilidad del accidente.

Así ha quedado de manifiesto que el accidente se produce a las 21:30 en un tramo de vía urbana estando la superficie limpia , con buen tiempo, de noche y con iluminación suficiente. El accidente se produce cuando una motocicleta circulaba por la Avenida de Ategorrieta con dirección hacia la Avenida de José Elósegui y al llegar al cruce con la calle Fernando Sasiain golpeó al peatón cuando cruzaba la calzada por el paso de peatones haciéndolo de izquierda a derecha según el sentido de circulación del vehículo. El peatón había rebasado más de la mitad del cruce quedando tendido en la calzada a unos diez metros del final del paso de peatones y la motocicletas siguó su trayectoria hacia la derecha dejando una marca de roce dentro del carril derecho comenzando la misma tres metros de paso de peatones y quedando finalmente detenido a unos 33 metros del mismo paso, también dejó marcas de roce en el bordillo del arcén según el sentido de circulación.

Pues bien teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, rechazándose la interpretación de que la responsabilidad del conductor es paralela a la responsabilidad de la víctima incluso cuando aquella actúe negligentemente,estamos en disposición de compartir plenamente el criterio acogido por el juzgador de instancia toda vez que en este caso no ha quedado probado que el peatón interfiriera en el curso causal de los hechos, no estamos ante un supuesto de concurrencia de culpas,sino ante un supuesto de daños personales a peatón causa dos como consecuencia de un accidente de circulación, concretamente de un atropello en vía urbana, en un espacio especialmente habilitado para el cruce de peatones ,cuando es responsabilidad del conductor adecuar en todo momento la conducción a las características de la vía y a las circunstancias del tráfico.

Y a unque admitiéramos que el recurrente circulaba dentro del límite de velocidad permitida, ello no descarta que la velocidad resultara inadecuada a las concretas circunstancias del caso ,dado que no le permitió detenerse ante un obstáculo (elpeatón) que apareció en la vía en un espacio especialmente destinado para el cruce de peatones No observó el conductor la necesidad de una circulación acorde a las circunstancias: vía urbana , tramo recto, paso de peatones , peatón que ha rebasado más de la mitad del cruce siendo totalmente previsible la presencia de peatones que pudieran acceder al paso o que como la víctima pudiera estar haciendo deporte en aquella zona ; estimamos que si el vehículo hubiera seguido su trayectoria correctamente por su carril con una velocidad que permitiera frenar hubiera podido detenerse a tiempo, o al menos reaccionar de modo más adecuado ante la presencia previsible del peatón y con ello probablemente se habría evitado el resultado o hubiera tenido un alcance diferente.Y en todo caso el informe al que se refiere la parte recurrente a la hora de justificar su pretensión difícilmente puede ser tomado en consideración para el presente caso cuando el mismo contempla un supuesto de hecho totalmente distinto y parte de unos datos objetivos que no se corresponden con los del presente caso Por todo ello estamos en disposición de mantener en su totalidad el contenido de la sentencia apelada en lo relativo al extremo que se examina

CUARTO - La parte recurrente cuestiona los pronunciamientos la valoración de las lesiones realizada por la juzgadora de instancia poniendo en tela d e juicio de las manifestaciones de la perito Sra. Consuelo .

Alega que se está reclamando por una secuela, disnea tipo uno, seis puntos ,cuando las tablas del sistema de valoración establecen una valoración inferior valorada de 2 a 5 puntos para esfuerzos importantes y refiere que en el informe del Dr. Abelardo aunque se habla de restricción torácica moderada, en el resultado de la espirometría se describe una restricción leve a moderada que no causa perjuicio alguno y ni siquiera impide correr por lo que su valoración debería de ser la inferior de dos puntos Con relación a dicho motivo de impugnación nos remitimos a las consideraciones ya expuestas anteriormente acerca de la valoración de la prueba en segunda instancia. En el presente caso la parte recurrente mantiene un criterio de valoración sobre secuelas y la calificación técnica que debe atribuirse a las mismas; no obstante, dicho criterio siendo respetable, no justifica la pretensión de la parte recurrente y en modo alguno desvirtúa las consideraciones al respecto que se contienen en la sentencia de instancia. Así, la sentencia de instancia declara que nos encontramos ante una secuela de disnea de esfuerzo tipo uno, que es la 04016 del apartado primero del cuadro de secuelas anatómico funcionales del Baremo , por restricción respiratoria moderada, objetivada mediante espirometría obrante en autos, y que la perito Sra. Consuelo explicó que supone una disminución consolidada de la capacidad para actividades aceleradas, dentro del arco de puntuación de su indemnidad, se estima prudencialmente atinado seis puntos dictaminados como mínimo legal , 6-15, que se reclaman. Y dicho criterio debe ser mantenido en esta alzada por cuanto efectivamente, durante el desarrollo de la vista oral la Sra. Consuelo pudo responder a las preguntas que le fueron formuladas por los letrados de las partes aclarando todos los extremos que fueron requeridos por las partes. Es evidente la relación causa- efecto entre el accidente y las lesiones padecidas por el Señor Arcadio según aparecen descritas en el informe del Hospital Donostia. Al folio 72 de las actuaciones se recoge el informe médico pericial elaborado por la Drª Sra. Consuelo en el que se recogen las fuentes de información valoradas a la hora de emitir el referido dictamen mencionando el informe médico del servicio de urgencias del Hospital Donostia, el informe médico del servicio de cirugía torácica del Hospital Donostia y el informe médico del especialista, neumólogo Dr. Abelardo . Consta diagnosticado un neumotórax anterior en el hemitórax derecho al ingreso con un traslado posterior a la planta de cirugía torácica. Se recoge igualmente que el día 1 de abril de 2016 tras realizar las pruebas diagnósticas correspondientes se comprueba un derrame pleural derecho que no había sido visualizado en previos estudios torácicos lo que da lugar al ingreso del paciente en planta de cirugía torácica con implantación de un drenaje para tratamiento del derrame pleural postraumático.

Consta que el paciente fue sometido a controles sucesivos de placa de tórax , aconsejando al paciente ser valorado por especialista neumología siendo así que como consecuencia de la larga lista de espera existente en la sanidad pública aquel decidió acudir a consulta privada con el neumólogo Dr. Abelardo El día 19 de septiembre de 2016 se objetiva un cuadro de disnea y tras realizar estudios físico correspondiente se decide completar el mismo mediante la realización de una espirometría cuyo resultado refleja la presencia de una restricción leve a moderada siendo descrita la misma por el propio neumólogo en los términos siguientes: el paciente presenta actualmente cuadro de disnea de esfuerzo en el trabajo de almacén y cuando anda rápido y corre restricción torácica moderada como secuela.

Pues bien, en vista de los datos de los que disponemos tomando en consideración el criterio del especialista en neumología ponderando la interpretación que la Dra. Consuelo realiza sobre el citado informe y ponderando igualmente las aclaraciones efectuadas durante el desarrollo de la vista oral en el sentido de que las lesiones consignadas en el parte de urgencias tienen relación directa con el accidente; la gravedad de las lesiones, con traumatismo torácico; que el paciente tuvo una pequeña complicación con el derrame pleural que obligó a un reingreso que se resuelve pero deja una secuela objetivable en una espirometría que le limita para el esfuerzo en el día a día en todo aquello que conlleve un ritmo acelerado, esfuerzos y actividades que afecten a a la actividad respiratoria que la espirometría; que el resultado es difícil d e interpretar y hay que valorar el informe del medico que realiza la espirometría, que debe ser el técnico que hace al espirometría , el neumólogo quien haga la valoración ; y teniendo en cuenta incluso, las manifestaciones de la víctima en el acto de la vista oral donde manifestó que había tratado de volver a correr como lo hacía anteriormente pero que no podía seguir como antes ,sin que en autos se ponga de manifiesto prueba objetiva que permita reputar que el juzgador de instancia ha errado al valorar la intensidad de dicha secuela no hallamos base objetiva que permita en esta alzada modificar el criterio del juzgador de instancia sobre tal extremo.

Por todo ello el motivo de recurso que se examina deberá ser desestimado.



QUINTO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Ángel contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2017 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta capital , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2115 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.