Sentencia CIVIL Nº 318/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 210/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2500842120158232919
Recurso de apelación 210/2017 -A
Materia: Materia sin tasas
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 601/2015
Parte recurrente/Solicitante: Belinda
Procurador/a: Susana Bellosta Lacambra
Abogado/a: GEMMA TORRA VILAJOSANA
Parte recurrida: Calixto
Procurador/a: Carles Badia Verdeny
Abogado/a: DAVID GALLEGO I PRAT
SENTENCIA Nº 318/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Magistradas:
Ilma. Sra. Maria Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. BEATRIZ TERRER BAQUERO
Lleida, 19 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 601/2015 remitidos por Sección Civil.

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tremp a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Susana Bellosta Lacambra, en nombre y representación de Belinda , contra Sentencia - 24/11/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Carles Badia Verdeny, en nombre y representación de Calixto .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' FALLO DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Carles Badia Verdeny en nombre y representación de D. Calixto contra Dña. Belinda , y en consecuencia: a) DECLARO la división del inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 - NUM001 del municipio de Sort.

b) DECLARO que dicha división, a efectuars en fase de ejecución de sentencia, se materializará en la forma prevista en el apartado 5 del artículo 552-11 de laLey 5/2016, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales, al ser el bien común indivisible, es decir, 'en caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación.

Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio.' c) CONDENO a la demandada a pagar al actor la suma de 200,00 euros mensuales en concepto de daños y perjuicios por la ocupación no consentida del inmueble objeto de división desde el 19 de noviembre de 2015 hasta que no desocupe el inmueble más los intereses legales de dicha cuantía.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/07/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada BEATRIZ TERRER BAQUERO .

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación se presenta contra la Sentencia nº 138 de 24 de noviembre de 2016 , por la que se estiman las dos acciones formuladas en su demanda: En primer lugar, la de división de cosa común respecto a la vivienda sita en el CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 de Sort, de la que son copropietarios las partes por mitades indivisas las partes, considerándose como bien indivisible, por lo que se acuerda que su división deberá realizarse en ejecución de Sentencia por el procedimiento del art 552-11 CCCat . Y en segundo lugar, la de reclamación de cantidad por los daños y perjuicios causados al comunero demandante por el uso en exclusiva u ocupación inconsentida de dicha vivienda que ha venido realizando la demandada, y ahora apelante, desde el 19 de noviembre de 2015 y hasta que no desocupe el inmueble, a razón de 200 € mensuales a favor del demandante, más los intereses legales.

El objeto de recurso de apelación se refiere a ambas acciones, pero cabe apreciar que las alegaciones realizadas por la apelante se refieren a cuestiones nuevas, tanto fácticas como jurídicas, que no se hicieron valer en la primera instancia y, por tanto no deben ser admitidas conforme al art. 546 LECivil .

En este sentido, de un lado, si bien propiamente no cabe apreciar (según se indica en el escrito de oposición al recurso de apelación) que la demandada y ahora apelante se allanase a la demanda de división de cosa común, lo cierto es que frente a las manifestaciones de la demanda en las que se ponía de manifiesto que los dos hermanos, demandante y demandada, eran copropietarios al 50% de la vivienda de autos en virtud de un contrato de compraventa de 30 de mayo de 2003, teniendo un derecho de usufructo vitalicio los padres de ambos que se habría extinguido tras su fallecimiento el 18 de febrero de 2012 y el 27 de julio de 2014, en la contestación a la demanda la ahora apelante no se opuso a estos hechos, sin efectuar otras alegaciones. De otro lado, respecto a la acción de reclamación de cantidad por el perjuicio económico ocasionado al copropietario demandante derivado de que la demandada estaba ocupando de forma exclusiva e inconsentida la vivienda, la Sra. Calixto se opuso a la demanda negando dicho uso, alegando que no era cierto que estuviera ocupando la vivienda, sino que había vivido en otro piso de Sort y había obtenido un piso de alquiler social, indicando que en todo caso tenía permiso incluso para estar en esa finca.

Sin embargo, en su escrito de apelación, respecto a la división del piso común, la demandada niega su legitimación pasiva, argumentando que es usufructuaria de hecho de la vivienda de autos y como tal es ajena a la acción de división de la cosa común, e igualmente alega que existía un pacto tácito de no dividir la vivienda porque Dña. Belinda tenía el uso de la vivienda atribuido expresamente por su madre, y que el inmueble forma parte del caudal hereditario y no procede la venta sin el consentimiento de la demandada, manifestando igualmente que la demandada no puede ser lanzada mientras no 'esté resuelto el tema de la inscripción de su derecho de uso'. Por lo que se refiere a las cantidades a las que ha sido condenada como indemnización por daños y perjuicios, se apela la Sentencia argumentando que la demandada se encuentra en un estado de necesidad y debe atribuírsele el uso a la misma por tener el interés más necesitado de protección y que no puede abonar ninguna cantidad por ser insolvente, tener reconocido el beneficio de justicia gratuita y hallarse en precario estado de salud.

El art. 456 LECivil se refiere al 'Ámbito y efectos del recurso de apelación' previendo en el apartado 1: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación .' La STS nº 746 de 22 de 12 de 2015 (rec. 2955/2014) se refiere a la doctrina del TC y cita ' la STC 212/2000, de 18 de septiembre : « [...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)».

Este principio, reconocido bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil del siglo XIX, aparece ahora recogido con claridad en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 '.

Asimismo, debe hacerse referencia a la STS nº 718 de 18 de diciembre de 2014 (rec. 1001/2013 ), que se cita en el escrito de oposición a la apelación, conforme a la cual: ' 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia «con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia». Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como 'revisio prioris instantie' (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo.

Declara al efecto la sentencia de esta Sala núm. 353/2005, de 18 mayo : «Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba; y en la de 19 de diciembre de 1986 se declararon inviables en casación, puesto que los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica que pueda reproducirse en este recurso extraordinario son solamente los de demanda, contestación, réplica y duplica». ' En este caso concreto cabe apreciar que las alegaciones del escrito de recurso de apelación se basan en argumentos de hecho y fundamentos jurídicos que no fueron objeto del escrito de contestación a la demanda y que pudieron haberse hecho valer en ese momento procesal por la parte ahora apelante, incluso formulando reconvención si es que la demandada pretendía el reconocimiento de un derecho de uso en exclusiva, contradiciendo ahora incluso los argumentos que se alegaron en la contestación a la demanda, por lo que no pueden ser discutidos en esta sede de segunda instancia. Procediendo por todo ello la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- La desestimación del recurso de apelación, conforme al art. 398 con relación al art. 394 LECivil , comporta la imposición de las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por Dña. Belinda contra la Sentencia nº 138 dictada el 24 de noviembre de 2016 en los autos de Juicio Ordinario nº 601/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tremp, y CONFIRMAMOS la citada Resolución. Todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :