Sentencia CIVIL Nº 318/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 674/2016 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
ROLLO DE APELACIÓN Nº 674/2016 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 611/2009.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.
Parte recurrente: GALP DISTRIBUCION OIL, S.A.U.
Procuradora: Dª Guadalupe Moriana Sevillano
Letrado: D. Jaime Alonso de Velasco Esteban
Parte recurrida: ARBA, S.A.
Procurador: D. Roberto Sastre Moyano
Letrada: Dª Susana Beltrán Ruiz
SENTENCIA nº 318/2018
En Madrid, a cuatro de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D.
Francisco de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 611/2009
ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte
reconviniente la Sentencia que dictó el Juzgado el día trece de mayo de dos mil dieciséis.
Ha comparecido en esta alzada la demandante-reconvenida, ARBA, S.A., representada por el
Procurador de los Tribunales D. Roberto Sastre Moyano y asistida de la Letrada Dª Susana Beltrán Ruiz, así
como la demandada-reconviniente, GALP DISTRIBUCION OIL, S.A.U., representada por la Procuradora de
los Tribunales Dª Guadalupe Moriana Sevillano y asistida del Letrado D. Jaime Alonso de Velasco Esteban.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: I.

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de ARBA, SA contra GALP DISTRIBUCIÓN OIL, SAU y declarar: 1º) La nulidad de la relación contractual compleja que vincula a las partes en litigio, conformada por el contrato de constitución de derecho de superficie, por el contrato privado de arrendamiento de industria, y por el contrato de abastecimiento en exclusiva, formalizados todos en fecha 27 de mayo de 1992, nulidad que procede en cumplimiento de los apartados 1 y 2 del artículo 81 del Tratado CE y del apartado 1 y 2 del art. 1 de la LDC , 2º) La nulidad de los contratos con efectos del artículo 1.303 del Código Civil , desde la fecha del 1 de abril del 2009, reservando a las partes el derecho a ejercitar tales acciones en el procedimiento que corresponda.

Y debo absolver del resto de los pedimentos de la demanda principal a GALP DISTRIBUCIÓN OIL ESPAÑA, SAU, sin que proceda condena en costas de la demanda principal, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

II. Desestimar el punto 5º del petitum de la demanda reconvencional, con reserva expresa a GALP DISTRIBUCIÓN ESPAÑA, SAU del derecho a reclamar las indemnizaciones que procedan por la parte de la inversión no amortizada como consecuencia de la nulidad sobrevenida del contrato de constitución de superficie de fecha 27 de mayo de 1992 en el procedimiento que corresponda, debiendo cada parte satisfacer las costas de la demanda reconvencional causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte reconviniente y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil ARBA, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario frente a GALP DISTRIBUCIÓN OIL ESPAÑA, S.A.U. por la que solicitaba la declaración de nulidad de la relación contractual compleja que vincula a las partes conformada por el Contrato de constitución de Superficie, por el Contrato de Arrendamiento de Industria y por el Contrato de Abastecimiento en exclusiva formalizados en fecha 27 de mayo de 1992 en aplicación de los artículos 81, apartados 1 y 2, del TCE y 1, apartados 1 y 2, de la LDC , con los efectos previstos en el artículo 1.306.2ª CC y, subsidiariamente, en el artículo 1.303 CC , con expresa imposición de costas.

Los contratos fueron suscritos inicialmente con TOTAL ESPAÑA, S.A., que transmitió los derechos derivados de los mismos a AGIP ESPAÑA, S.A. Con posterioridad, GALP DISTRIBUCION OIL ESPAÑA, S.L.U. adquirió la red de estaciones de servicio de AGIP SPAÑA, S.A.

En la citada fecha las partes suscribieron los siguientes contratos: Contrato de constitución de un derecho de superficie, elevado a público mediante escritura de protocolización de Constitución de Derecho de Superficie.

La mercantil ARBA, S.A. era propietaria de dos terrenos en el margen derecho e izquierdo de la Carretera Nacional III, P.K. 108. Por medio del contrato se concede a TOTAL ESPAÑA, S.A. el derecho de superficie para construir una estación de servicio, como unidad a explotar por el superficiario, que tendrá una duración de 25 años a partir de la apertura al público. Transcurrido ese plazo todas las edificaciones pasarán a ser propiedad del dueño del suelo. La explotación podría ser cedida al propietario del terreno en régimen de arrendamiento de industria con pacto de suministro en exclusiva por el operador petrolífero.

Como canon por el derecho de superficie se fijó una cantidad mensual de 150.000 pts. Desde la construcción y apertura al público, actualizable anualmente conforme IPC.

El presupuesto estimado para la construcción de las edificaciones fue de 120.000.000 pts.

Contrato de Ejecución de Obra.

Por medio del mismo el propietario del suelo se compromete a llevar a cabo la ejecución de las obras de construcción de la estación de servicio, obras cuyo importe - 120.000.000 pts. - abonaría TOTAL ESPAÑA, S.A.

Adicionalmente TOTAL ESPAÑA, S.A. aportaría la totalidad de los tanques, aparatos surtidores y el mobiliario, elementos decorativos y equipamiento de los edificios anejos, en los que se instalará una tienda- boutique tipo 'TOTAL' y el concepto de cafetería-restaurante de 'TOTAL CROCADE'.

El exceso en el importe de la obra correría a cargo de ARBA, S.A. El importe de la ejecución superó la cifra presupuestada en 90.000.000 pts.

Contrato de Arrendamiento de Estación de Servicio.

Por medio de este contrato TOTAL ESPAÑA, S.A. cede en arrendamiento la Estación de Servicio como unidad, con duración de un año a partir de la apertura de la estación de servicio, que se prorrogará por iguales plazos siempre que subsista la exclusiva de abastecimiento. El contrato se extinguirá al finalizar el derecho de superficie. Como renta se fija la cantidad de 900.000 pts. mensuales, actualizable anualmente conforme IPC. El arrendatario quedaba obligado a formalizar una póliza de seguro para cubrir el riesgo de incendio y de responsabilidad civil. Serán por cuanta del arrendador el material publicitario y los elementos de imagen, así como las tasas e impuestos que se devenguen por la instalación y exhibición de los anuncios.

ARBA, S.A. suscribió en fecha 25 de marzo de 1996 un contrato de subarrendamiento con GESOIL, S.A., sociedad participada al 100% por TOTAL ESPAÑA, S.A., por el cual dicha sociedad se hacía cargo de la explotación y gestión de la estación de servicio en régimen de compra en firme. En definitiva, la propia suministradora, a través de su sociedad participada, explotaba la estación de servicio hasta la extinción de derecho de superficie.

ARBA, S.A. inició un procedimiento por incumplimiento de este contrato de subarrendamiento (autos 183/99 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarancón) que concluyó mediante transacción.

Posteriormente en fecha 28 de noviembre de 2008 GALP comunicó que daba por resuelto el contrato de subarrendamiento a partir del 4 de marzo de 2009, explotando ARBA, S.A. la estación de servicio a partir del 1 de abril de 2009.

Contrato de Abastecimiento en Exclusiva.

El objeto del contrato es el abastecimiento en exclusiva de la estación de servicio en régimen de venta en firme, con una duración igual a la del contrato de arrendamiento.

A cambio de la exclusiva, se pacta que TOTAL ESPAÑA, S.A. abone mensualmente la cantidad de 750.000 pts. y 40 céntimos por litro comprado a TOTAL.

TOTAL comunicará los precios de venta al público recomendados.

La demanda se sustenta en que los acuerdos suscritos no resultaban conformes al Reglamento CE nº 2790/99 puesto que, vigente el subarrendamiento, los productos suministrados por GALP eran vendidos por un tercero ajeno a ARBA, cumpliéndose la excepción prevista en el artículo 5.a ) del citado Reglamento: 'este límite temporal de 5 años no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador' (subarriendo a tercero no vinculado con ARBA). Sin embargo, una vez resuelto el contrato de subarrendamiento la cláusula de no competencia por 25 años de duración deviene nula al resultar superior a los cinco años permitidos por la norma.

La nulidad afecta a los contratos suscritos, al tratarse de una relación compleja.

Por lo que se refiere a los efectos de la nulidad, es aplicable el artículo 1.306.2ª CC para los contratos con causa torpe. Subsidiariamente, de resultar aplicable el artículo 1.303 CC , no se producirían efectos restitutorios al afectar la nulidad a contratos de tracto sucesivo. Textualmente señala la demanda - pg. 45 - lo siguiente: 'Sin embargo, y para el caso de no ser estimada la concurrencia de causa torpe de GALP en el presente caso, aunque cabría la restitución recíproca entre las partes, con sus frutos, y el precio con sus intereses, entendemos que la pretendida nulidad de los contratos de fecha 27/05/92, no produce este efecto en las relaciones entre las partes, por considerar que la solución del art. 1303 del CC resulta insuficiente cuando estamos en presencia de contratos de tracto sucesivo en los que, como sucede en el presente caso, a pesar de ser nulos de pleno derecho produjeron algunos efectos por la efectiva explotación de las Estaciones de servicio, y que ha permitido a ambas partes beneficiarse en una proporción, a día de hoy, equiparable a la cantidad que supondría la restitución de las prestaciones recíprocas al inicio de la relación contractual'.



SEGUNDO. GALP DISTRIBUCIÓN OIL ESPAÑA, S.A.U. contestó a la demanda y formalizó reconvención.

Sostiene la demandada que las partes vincularon de manera indisoluble los contratos de arrendamiento y abastecimiento en exclusiva pero mantuvieron la independencia del derecho de superficie cuya duración es de 25 años. La arrendataria podía desistir del arrendamiento a partir del primer año de contrato, sin que ello afectase al derecho de superficie.

De igual modo, en el contrato de subarriendo se pactó que las vicisitudes de este contrato suscrito entre ARBA y la subarrendataria no afectarían al derecho de superficie.

Respecto a la duración del pacto de compra en exclusiva señala la demandada que su duración era conforme al Reglamento 1984/83 y añade que desde la aprobación del Reglamento 2790/99 no operaba el pacto por estar vigente el subarriendo por lo que el plazo máximo de cinco años debe computarse desde la resolución del subarriendo.

Finalmente, la inversión realizada por TOTAL ESPAÑA, S.A. en la estación de servicio ascendió a 2.127.580 euros, como quedó determinado en el procedimiento sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarancón. Dicha valoración resulta de las escrituras de obra nueva referidas a las dos estaciones de servicio, en las que el valor de la obra, surtidores, tanques, imagen, mobiliario y material informático se fija para cada una en 1.063.790 euros (doc. 3 de la contestación).

En su reconvención, GALP mantiene que ARBA ha resuelto de manera unilateral los contratos de arrendamiento y abastecimiento, y se ha negado a cumplir las obligaciones derivadas de los mismos. Resuelto el contrato de arrendamiento, ARBA carece de título para explotar las estaciones de servicio y viene obligada a devolver la posesión a GALP como propietaria de las estaciones de servicio y superficiaria de los terrenos.

Incluso aunque se entendiera que todos los contratos son nulos, ARBA tendría que indemnizar a GALP por el lucro cesante o, cuando menos, devolverle la parte no amortizada de la inversión efectuada a fin de evitar un enriquecimiento injusto. ARBA pretende quedarse con las estaciones de servicio sin pagar un euro y prescindiendo del derecho de superficie del que es titular GALP hasta mayo de 2018.

En consecuencia, GALP solicita en su reconvención: Como pretensión principal, que se declaren resueltos los contratos de arrendamiento y de abastecimiento en exclusiva, con entrega de la posesión de las estaciones de servicio y condena a ARBA a indemnizar a GALP en concepto de lucro cesante desde el 1 de abril de 2009 hasta la entrega de la posesión o hasta el vencimiento del derecho de superficie.

Subsidiariamente - apartado cuarto del suplico - , caso de que no proceda la indemnización interesada en concepto de lucro cesante, solicita que se condene a ARBA a satisfacer la parte no amortizada de la inversión realizada por TOTAL.

Subsidiariamente - apartado quinto del suplico - caso de que no proceda la condena a entregar la posesión -, solicita que se condene a ARBA a satisfacer la parte no amortizada de la inversión realizada por TOTAL.

Respecto a la inversión no amortizada señala que la inversión realizada ascendió a 2.127.000 €. La apertura de las estaciones de servicio se efectuó el 31 de mayo de 1993. Se considera como inversión no amortizada la correspondiente al periodo transcurrido entre el 1 de abril de 2009 - fecha de la toma de posesión de las instalaciones por ARBA - hasta la toma de posesión por GALP o, en su defecto, hasta la fecha de vencimiento del derecho de superficie.

En su contestación a la reconvención, ARBA opuso la excepción de indebida acumulación de acciones, por cuanto el Juzgado de lo mercantil carece de competencia objetiva para conocer de la declaración de resolución de los contratos de arrendamiento y abastecimiento y de la consecuente entrega de la posesión de las estaciones de servicio. Esta excepción fue estimada en auto de fecha 25 de abril de 2011, teniendo por desistida a GALP de los pedimentos 1 a 4 del suplico de la reconvención.

Añadía la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de precisión y claridad en el resto de pretensiones. Esta excepción fue desestimada en la audiencia previa.

Alegaba también la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda por GALP en relación a la cuantía, que considera debe fijarse en la cantidad de 721.214,52 euros (120.000.000 pts.). La cuestión relativa a la cuantía del procedimiento fue resuelta en el auto de fecha 25 de abril de 2011, interponiendo GALP recurso de reposición que fue resuelto por auto de 27 de enero de 2014, una vez se alzó la suspensión del curso de las actuaciones solicitada por las partes.

Por lo que se refiere al fondo litigioso reitera la nulidad de los contratos en su conjunto, como negocio jurídico complejo. Añade que GALP procedió a la resolución del contrato de subarrendamiento, lo que implicaba la nulidad de la relación compleja que ligaba a las partes.

Añade que no puede incumplirse el contrato o establecer una indemnización por lucro cesante respecto de un contrato viciado de nulidad absoluta.

Respecto a las inversiones no amortizadas, solo podría entenderse como inversión la realizada en la construcción de la obra civil.



TERCERO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la relación jurídica compleja con los efectos del artículo 1.303 CC desde la fecha del 1 de abril de 2009, reservando a las partes el derecho a ejercitar tales acciones en el procedimiento que corresponda.

Respecto a la reconvención la sentencia desestima el punto quinto de la demanda reconvencional, con reserva expresa a GALP del derecho a reclamar las indemnizaciones que procedan por la parte de la inversión no amortizada como consecuencia de la nulidad sobrevenida del contrato de constitución del derecho de superficie.

La sentencia reconoce que los contratos suscritos por ARBA y TOTAL constituyen una relación compleja. La nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva afecta también al derecho de superficie.

La nulidad no es radical, con efectos ex tunc , sino sobrevenida.

Respecto al momento en que se produce la nulidad, el acuerdo que cumple los requisitos de exención del Reglamento 1984/83 pero no los establecidos en el Reglamento 2799/90 queda excluido del ámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE hasta el 31 de diciembre de 2001.

Añade la sentencia que ambas partes admiten que durante la vigencia del contrato de subarriendo se cumplía lo exigido en el artículo 5.a) del Reglamento 2790/99 y por lo tanto los presupuestos de la exención.

Señala además que la RCNC de fecha 6 de abril de 2011 (expte. Sancionador 2738/06) avala esta apreciación y que en realidad es la propia suministradora quien explota la estación de servicio a través de una sociedad vinculada, por lo que no precisa de pacto de exclusiva.

Cuando deja de estar en vigor el contrato de subarriendo despliega de nuevo su eficacia la prohibición de no establecer cláusulas de no competencia de duración superior a cinco años.

En ese momento la duración de la exclusiva de suministro era de nueve años, puesto que el contrato de abastecimiento se encontraba en vigor hasta el 31 de mayo de 2018. Las cláusulas de renovación tácita tras un periodo de cinco años no están cubiertas por el Reglamento.

En conclusión, la cláusula, en esa fecha - 1 de abril de 2009 -, no podía acogerse a la exención prevista en el Reglamento 2790/99.

Respecto a los efectos de la nulidad, desde el momento en que se trata de una ineficacia sobrevenida no cabe hablar de causa torpe, lo que excluye la aplicación del artículo 1.306 CC . Por consiguiente, debe liquidarse la relación compleja para restablecer un equilibrio económico entre las partes, por lo que debe tenerse en cuenta las inversiones no amortizadas, así como las cantidades de más que la distribuidora pagó por el combustible suministrado en relación con los precios medios de suministro de la zona.

Señala la sentencia que la liquidación no es objeto de este pleito ni cabe remitirlo a ejecución de sentencia, sin perjuicio de que sea objeto de un pleito posterior. Los efectos de la nulidad se producen desde el 1 de abril de 2009.

Finalmente considera que esto supone la estimación parcial del apartado segundo del suplico de la demanda - declaración de nulidad de los contratos con los efectos del artículo 1306.2ª CC y, subsidiariamente, del artículo 1.303 CC - y el fallo declara la nulidad de os contratos con los efectos del artículo 1303 CC desde el 1 de abril de 2009, 'reservando a las partes el derecho a ejercitar tales acciones en el procedimiento que corresponda'.

Respecto a la reconvención señala la sentencia que el suplico de la demanda reconvencional queda reducido al apartado quinto por el que se solicita que ARBA abone la parte no amortizada de la inversión efectuada en su día por TOTAL.

El apartado quinto del suplico se plantea de forma subsidiaria a la desestimación del apartado segundo, y como no puede haber pronunciamiento sobre el mismo, tampoco puede haber pronunciamiento sobre el apartado quinto. Considera la sentencia que 'se está pidiendo que se opte por el cumplimiento del contrato de constitución del derecho de superficie y se entregue la Estación de servicio a GALP DISTRIBUCIÓN OIL ESPAÑA, SAU por el tiempo que reste de la duración pactada del derecho de superficie conforme al contrato que lo constituye, cuya resolución no se pide en el punto 1º de la demanda reconvencional'.

Añade que la restitución de la inversión no amortizada debe ser contemplada como uno de los efectos de la nulidad de los contratos y corresponde a la liquidación del contrato de constitución del derecho de superficie.

Para que no se produzca enriquecimiento injusto es necesario que el propietario de los terrenos reintegre la inversión no amortizada. Sin embargo no hay datos que permitan concretar esa cantidad ni cabe remisión a ejecución de sentencia por lo que procede remitir a las partes al juicio que corresponda para que concreten los efectos de la liquidación de los contratos afectados por la declaración de nulidad desde el 1 de abril de 2009. El fallo de la sentencia desestima el punto quinto del suplico de la demanda reconvencional reservando a GALP el derecho a reclamar dicha cantidad - importe de la inversión no amortizada a la fecha de la declaración de nulidad - en el procedimiento que corresponda.



CUARTO.Recurso de apelación interpuesto por GALP DISTRIBUCIÓN OIL ESPAÑA, S.A.U.

Se refiere el recurso al pronunciamiento de la sentencia contenido en el apartado II del Fallo, correspondiente al apartado 5º del suplico de la demanda reconvencional, por el que se desestima la pretensión, con reserva expresa a GALP del derecho a reclamar las indemnizaciones que procedan por la parte de la inversión no amortizada como consecuencia de la nulidad sobrevenida del contrato de constitución del derecho de superficie.

Considera el recurso injustificada la negativa del juzgador a quo a resolver sobre dicha pretensión por su carácter de pedimento subsidiario de la pretensión 2ª del suplico de la demanda reconvencional.

Recordemos que la sentencia entiende que el apartado quinto del suplico se plantea de forma subsidiaria a la desestimación del apartado segundo y, como no puede haber pronunciamiento sobre el mismo, tampoco puede haber pronunciamiento sobre el apartado quinto.

Destaca el recurso que el propio auto de 25 de abril de 2011 declaró que el Juzgado resultaba competente para conocer del apartado quinto del suplico, por lo que no se explica que la sentencia considere que no puede haber pronunciamiento referido a tal pretensión por relacionarse con la pretensión resolutoria, y añade que los pedimentos derivados de la resolución de los contratos de arrendamiento y abastecimiento en exclusiva eran los incluidos en los apartados 2º a 4º del suplico.

El apartado 5º se planteaba para el caso de que se declarase la nulidad de todos los contratos y no fuese estimada la pretensión resolutoria.

Para resolver el motivo del recurso hemos de remitirnos a la demanda reconvencional y al fundamento de la pretensión relativa a la indemnización por inversiones no amortizadas.

En la pg. 43 del escrito de contestación a la demanda y de reconvención, y en relación a la reconvención, se señala lo siguiente: 'Aunque se entendiera que - a raíz de la entrada en vigor del citado reglamento y de la reanudación de la vigencia de los contratos de arrendamiento y abastecimiento - se produjo la nulidad de todos los contratos, extremo que negamos rotundamente, ARBA tendría que indemnizar a mi Mandante por el lucro cesante o, cuando menos, devolverle la parte no amortizada de la inversión efectuada en su día, ya que, de no hacerlo, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto que nuestro Derecho no puede amparar.' En consecuencia, podemos comprobar que la pretensión relativa a la indemnización por inversiones no amortizadas se ejercitaba para el caso en que se declarase la nulidad de los contratos, a modo de reconvención eventual y como pretensión subsidiaria a la principal por la que se interesaba la declaración de la resolución de los contratos de arrendamiento y de abastecimiento en exclusiva.

La confusión vino generada por el propio modo en que la parte reconviniente redactó el suplico de la reconvención haciendo referencia a la indemnización por las inversiones no amortizadas en dos apartados - cuarto y quinto - del suplico. El apartado cuarto parecía configurarla como una alternativa a la indemnización por lucro cesante derivada de la pretendida resolución de los contratos.

En cualquier caso, en el propio curso del procedimiento esta cuestión quedó perfectamente aclarada.

Así, en la audiencia previa la parte recurrente aclaró que los apartados 2º a 4º del suplico de la reconvención eran los relacionados con la interesada resolución de los contratos y que la pretensión recogida en el apartado 5º se refiere al supuesto de que se considerase que todos los contratos son nulos.

La recurrente aceptó desistir de las pretensiones contempladas en los apartados 1º a 4º y así lo manifestó en la audiencia previa y lo corroboró en su escrito presentado en fecha 4 de octubre de 2010.

Y de este modo, el Juzgado, en su Auto dictado en fecha 25 de abril de 2011, al pronunciarse sobre la indebida acumulación de acciones, señaló que carecía de competencia objetiva para conocer de las pretensiones 1ª a 4ª de la reconvención, es decir, todas aquellas relacionadas con la resolución contractual, y que el artículo 73.1.1º LEC exige para la acumulación de acciones que el Juzgado sea competente objetivamente para conocer todas las acciones que se ventilen. Y finalmente, dicho Auto, en su parte dispositiva, estimó la excepción de indebida acumulación de acciones y tuvo por desistida a GALP de los pedimentos 1 a 4 del suplico de la reconvención.

Atendiendo a lo expuesto no puede resultar más diáfano que el apartado quinto del suplico de la reconvención no guardaba relación alguna con la pretendida resolución de los contratos, como parece entender la sentencia recurrida, contraviniendo el Auto mencionado y a pesar de la propia fundamentación de la demanda reconvencional sobre la pretensión indemnizatoria referida a las inversiones no amortizadas.

La pretensión contenida en el apartado quinto de la demanda constituye una reconvención eventual para el caso de que fuera declarada la nulidad del conjunto negocial. Por ello el conocimiento de la reconvención continuó en relación a dicho apartado.

En su escrito de oposición al recurso, ARBA pretende introducir objeciones sobre la reconvención y su admisibilidad que resultan improcedentes, en cuanto la admisión de la reconvención y su limitación a la pretensión ejercitada en el apartado 5º (y 6º) del suplico quedaron definitivamente resueltas en la primera instancia, y lo mismo hemos de señalar en relación a la acumulación de acciones, pronunciamientos todos ellos que han devenido firmes. No obstante, sobre la admisión de la reconvención eventual y la complejidad de los efectos que pueden derivarse de la declaración de nulidad de una relación negocial nos remitimos a lo expuesto en nuestro Auto nº 52/2013, de 22 de marzo de 2013 (Rec. 760/2012 ) en donde se analizan estas mismas cuestiones.

Y hemos de añadir, en cuanto a la 'preclusión de actos procesales' alegada en el escrito de oposición al recurso, que tal alegación carece de sentido en cuanto en ningún momento la recurrente ha pretendido discutir lo resuelto en orden a la acumulación de acciones sino que precisamente sustenta su razonamiento en decisiones firmes al respecto.

No obstante debemos efectuar una precisión: el fundamento de la sentencia que ahora examinamos resulta contradictorio con el hecho de que la sentencia a continuación efectivamente se pronuncie sobre dicha pretensión.

Y es que, a pesar de la relación - errónea - que establece la sentencia entre dicha pretensión y la resolución de los contratos para considerar que no cabe pronunciamiento al respecto, sí llega a conocer de la misma.

Como hemos señalado en fundamento precedente, la sentencia considera que la restitución de la inversión no amortizada debe ser contemplada como uno de los efectos de la nulidad de los contratos y corresponde a la liquidación del contrato de constitución del derecho de superficie. Para que no se produzca enriquecimiento injusto es necesario que el propietario de los terrenos reintegre la inversión no amortizada. Sin embargo no hay datos que permitan concretar esa cantidad, ni cabe remisión a ejecución de sentencia por lo que procede remitir a las partes al juicio que corresponda para que concreten los efectos de la liquidación de los contratos afectados por la declaración de nulidad desde el 1 de abril de 2009. El fallo de la sentencia desestima el punto quinto del suplico de la demanda reconvencional reservando a GALP el derecho a reclamar dicha cantidad - importe de la inversión no amortizada a la fecha de la declaración de nulidad - en el procedimiento que corresponda.

Es decir, la sentencia reconoce que GALP tiene derecho a ser indemnizada por las inversiones no amortizadas, pero considera que no existen datos que permitan concretar esa cantidad, dando lugar a un pronunciamiento desestimatorio pero del que paradójicamente resulta la 'reserva expresa' del derecho a reclamar la indemnización.

Se trata dicha reserva de una facultad excepcional que viene a flexibilizar el rigor en la aplicación del artículo 219 LEC . La doctrina jurisprudencial sólo permite acudir a las sentencias con reserva de liquidación cuando las partes no hubieran podido cuantificar el valor de la indemnización por causas no imputables a las mismas, entrando en juego lo que el Tribunal Supremo define como fórmulas flexibilizadoras. La STS de 28 de noviembre de 2013 , con cita de la anterior 993/2011, del Pleno, de 16 de enero de 2012 dispone sobre tales posibilidades - liquidación en ejecución de sentencia o reserva para efectuar la liquidación en otro proceso - lo siguiente: Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo 'in re ipsa'), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la 'estimación sustancial', y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011, 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior (sic, rectius, posterior), ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009, 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste - economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad , a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión. (énfasis añadido) No es preciso para que el tribunal acuerde la reserva de liquidación que ésta se hubiera solicitado expresamente en la demanda - STS de 28 de noviembre de 2013 -.

En cualquier caso debemos advertir que, a pesar de que el resultado del recurso fuese desestimatorio, dicha reserva debe permanecer incólume a fin de evitar que la posición del recurrente se vea perjudicada.

ARBA, en su escrito de oposición al recurso de apelación introduce alegaciones sobre la reserva de liquidación (pgs. 29 a 31).

A tal efecto se remite a la sentencia en cuanto los efectos de la nulidad de los contratos, entre los que se encuentra el reintegro de la inversión no amortizada, habrán de verse en un procedimiento posterior.

Esta posibilidad debe ser matizada puesto que la aplicación de criterios flexibilizadores de la necesidad de cuantificar la indemnización tiene lugar siempre que no hubiera sido posible efectuar esa cuantificación.

En ningún caso puede admitirse la reserva de liquidación cuando (i) la pretensión iba dirigida a que se fijase un importe a abonar, estableciendo bases concretas y (ii) existan en el procedimiento elementos suficientes para fijar el importe de las inversiones no amortizadas.

De concurrir estos presupuestos el demandante reconvencional puede exigir que se fije dicho importe sin que su determinación se remita a ejecución de sentencia o a un nuevo procedimiento. De lo contrario se vendría precisamente a conculcar la exigencia impuesta por el artículo 219 LEC y a convertir en regla lo que no son sino criterios flexigilizadores de dicha exigencia aplicables a supuestos excepcionales en los que no es posible cuantificar un importe preciso por causas ajenas al demandante.

En segundo lugar se refiere ARBA al criterio mantenido por el Tribunal Supremo en relación a la duración de los contratos que viene a recoger la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Esta alegación carece de trascendencia en cuanto no es objeto del recurso la nulidad declarada, sino la fijación del importe a indemnizar en concepto de inversiones no amortizadas a consecuencia precisamente de dicha nulidad.

Por último sostiene ARBA que de la STS de 12 de enero de 2015 se desprende la necesidad de acudir a un pleito posterior para determinar mediante las oportunas periciales el quantum económico.

Hemos de precisar que dicha sentencia no se aparta en absoluto de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en relación al artículo 219 LEC , ya reproducida. Precisamente la citada resolución parte de que la liquidación de la relación contractual no fue objeto del pleito: 'Esta liquidación no es objeto de este pleito ni cabe remitirla a ejecución de sentencia'.

Por el contrario aquí la demanda principal interpuesta por ARBA si se refería a los efectos de la nulidad, rechazando que tuviese nada que restituir por aplicación del artículo 1306 CC y tampoco de resultar aplicable el artículo 1303 CC . Esta posibilidad de nulidad del complejo negocial sin derecho alguno en favor de GALP es la que dio lugar a la reconvención eventual por la que la demandada reconviniente reclamaba el importe de las inversiones no amortizadas. Es más, este ha sido precisamente el objeto de la reconvención.



QUINTO. Como ya hemos señalado la sentencia considera en realidad que GALP tiene derecho a ser indemnizada por las inversiones no amortizadas, si bien aprecia que no existen datos suficientes para determinar las cantidades que deben ser abonadas, reservando la liquidación a un procedimiento ulterior.

El segundo de los apartados del recurso de apelación interpuesto por GALP sostiene que se ha acreditado el importe de la inversión no amortizada.

A tal efecto, reconoce que no opera la devolución del canon superficiario, ya que no hubo un desembolso por la constitución de tal derecho en su momento sino que se aplicó un canon mensual. Se remite a la STS de 30 de junio de 2009 que reconoce el derecho de la superficiaria a la restitución de la parte de la inversión pendiente de amortizar que revierte a la entidad concedente del derecho de superficie.

Parte la recurrente del criterio de que se trate de inversiones que, a la extinción del derecho, vayan a revertir al propietario del terreno.

Señala que TOTAL ESPAÑA, S.A.U., en contestación al oficio remitido, relacionó el conjunto de las inversiones efectuadas en las estaciones de servicio.

De esta relación GALP excluye determinados conceptos conforme al criterio expuesto, señalando las siguientes inversiones: 1. Edificación y Construcción. 1.065.215,11 euros, excluyendo el importe correspondiente a la declaración de obra nueva.

2. Construcciones auxiliares. 70.597,98 euros.

3. Software. 14.590,12 euros.

4. Equipos procesos información. 26.325 euros.

5. Imagen. No se incluye ningún importe.

6. Surtidores EE.SS. 183.917 euros.

7. Tanques EE.SS. 47.016,21 euros 8. Instalaciones auxiliares. 430.897,03 euros.

9. Mobiliario. 47.736,85 euros, excluyendo el mobiliario que no conste incorporado al inmueble.

El importe total de las inversiones asciende a 1.886.296,98 euros.

Para calcular el importe de las inversiones no amortizadas la recurrente toma en consideración el periodo total de duración del derecho de superficie (25 años, desde la apertura al público de las EE. SS. el 31 de mayo de 1993 ), de modo que en el momento en que se produce la ineficacia sobrevenida - 1 de abril de 2009 - restaban 110 meses para la extinción del derecho de un total de 300 meses. La proporción resultante como importe no amortizado asciende a 691.642,23 euros.

A continuación analiza el recurso las objeciones que sobre determinados conceptos mantuvo ARBA.

ARBA efectuó alegaciones en relación a la relación de inversiones remitida por TOTAL ESPAÑA, S.A.U.

A tal efecto, en su escrito presentado en fecha 17 de mayo de 2011 aceptó determinados importes en caso de no ser estimada la concurrencia de causa torpe.

Las discrepancias eran las siguientes: 1. Edificación y construcción. Solo reconoce el importe que se comprometía abonar TOTAL para la ejecución de obra (721.214,53 euros) y la Obra civil Hueta (72.388,10 euros) 2. Construcciones auxiliares. Se acepta.

3. Software. No se acepta ningún concepto.

4. Equipos procesos información. No se acepta ningún concepto.

5. Imagen. No se reclama.

6. Surtidores EE.SS. Excluye el concepto 'Adaptación de surtidores al euro' (5.589,41 euros).

7. Tanques EE.SS. Excluye el concepto relativo a 'Tapas arqueta Villasviejas' por importe de 6.424,41 euros).

8. Instalaciones auxiliares. No se acepta ningún concepto.

9. Mobiliario. No se acepta ningún concepto.

El total reconocido como inversiones por ARBA asciende a 1.083.120,92 euros, de lo que resultaría un importe de inversiones no amortizadas de 397.144,33 euros.

Señala el recurso que deben computarse como inversiones todas aquellas que deban revertir al propietario del terreno, que TOTAL ESPAÑA, S.A.U. se obligó a aportar los tanques, surtidores, mobiliario, decoración y equipamiento de los edificios e invirtió en otros importes como marquesina, software, equipos de procesos de información, instalaciones accesorias y mobiliario. Finalmente añade que en nada afecta a la restitución de las inversiones no amortizadas aquellas otras que hubiera efectuado ARBA.

Concluye reclamando la citada cantidad que asciende a 691.642,23 euros, más el interés legal de dicha suma desde el 31 de marzo de 2009.

El escrito de oposición al recurso sostiene que GALP señaló hasta tres importes para cuantificar su inversión (2.100.000 euros en el hecho segundo de su escrito de contestación; 2.127.000 euros en el fundamento jurídico segundo y 1.886.296,98 euros a consecuencia de la contestación de TOTAL al oficio que le fue remitido a fin de que indicase las inversiones realizadas, que sumaban 2.310.868,95 euros).

Hemos de advertir que en la reconvención se hacía expresa referencia al importe de 2.127.000 euros como importe de las inversiones de las que tenía constancia GALP, pero no se reclamaba una suma concreta sino que se establecían las bases para el cálculo de la indemnización.

Precisamente como medio de prueba se solicitó que TOTAL ESPAÑA certificase el importe de la inversión realizada en las EE.SS. Villas Viejas I y II, desglosando los distintos conceptos.

TOTAL contestó al oficio remitido aportando los datos solicitados y las partes tuvieron ocasión de pronunciarse sobre las mencionadas inversiones en escritos a los que ya hemos hecho referencia. El importe de las inversiones ascendía a 2.310.868,95 euros.

A raíz de ese oficio GALP excluyó determinados conceptos, aceptando como base de las inversiones efectuadas la cantidad de 1.886.296,98 euros en lugar de la suma inicialmente señalada en su reconvención (2.127.000 euros).

En definitiva, a consecuencia la prueba practicada, GALP fijó definitivamente la suma que reclamaba por inversiones no amortizadas - escrito de 9 de mayo de 2013 por el que efectúa alegaciones tras el traslado conferido a la recepción de la certificación de TOTAL -.

No se alcanza a comprender que en su escrito de oposición al recurso mantenga ARBA que es 'imposible saber con precisión qué cantidad es la correcta' (pg 32, apartado 15), como si ignorase las actuaciones practicadas y sus propios escritos, ya que en el presentado con fecha 17 de mayo de 2011 tuvo ocasión de pronunciarse sobre la certificación emitida por TOTAL, aceptando incluso conceptos que ascendían a 1.083.120,92 euros.

Alega ARBA que tuvo que asumir parte de dicha inversión y que no puede ser que las inversiones realizadas por TOTAL fueran realizadas por ambas mercantiles al mismo tiempo. Añade que la obra tuvo un sobrecoste de 540.910 euros asumidos por ARBA.

Sin embargo no existe contradicción alguna. Lo que acredita en todo caso con sus cuentas anuales del ejercicio 2000 son las propias inversiones, lo que no supone que no sean ciertas las cantidades que TOTAL afirma haber invertido. Es más, como hemos señalado, lo que rechazó ARBA de la certificación de TOTAL son conceptos que consideraba no podían incluirse como inversiones a efecto de fijar la base de la cantidad a satisfacer a GALP, admitiendo la mayor parte de ellos. Así se reconoce expresamente en el mencionado escrito (f. 1129, T. III): 'En segundo lugar, observamos que en el oficio remitido por TOTAL se incluyen conceptos tales como inversión en imagen (no imputable a mi mandante, ya que se trata de un derecho de GALP), en equipos informáticos y de software, mobiliario e instalaciones accesorias, que no resultan inversiones propiamente, y que en cualquier caso no se trata de inversiones afectas a la exclusiva de suministro, y por ello, que no pueden tenerse en consideración a los efectos que en este caso se dilucidan.

Por ello, y atendiendo al periodo temporal comprendido entre 27/05/1992 y 31/05/1993, las partidas que según el oficio de TOTAL se incluirían a los efectos del 1303 CC, serían: [...]' Es decir, en ningún momento sostuvo ARBA lo que ahora afirma en su escrito de oposición al recurso.

Y más incomprensible resulta su afirmación (pg. 33 del escrito de oposición) de que es imposible determinar a ciencia cierta a cuánto ascendió la inversión de TOTAL, 'máxime cuando de contrario ni siquiera se aporta informe pericial'.

El importe de las inversiones efectuadas queda acreditado por la certificación emitida por TOTAL. Lo sorprendente es que en ningún momento sostuvo ARBA que los conceptos que componen la certificación fueran falsos o no fueran abonados por TOTAL. Como hemos señalado, muchos de ellos incluso fueron admitidos.

Finalmente se refiere el escrito de oposición al recurso a un aspecto relativo a la liquidación del importe de las inversiones no amortizadas.

A tal efecto señala que lo abonado por TOTAL para la ejecución de obra se fijó en un importe cerrado que ascendía a 120.000.000 pts. (721.214,52 euros), cantidad a la que debería circunscribirse el importe de las inversiones.

El argumento no puede aceptarse puesto que la cantidad abonada por TOTAL para la ejecución de obra según el contrato de 27 de mayo de 1992 no supone que las inversiones se limitasen a dicho concepto.

Es más, el argumento no deja de resultar contradictorio con la posición mantenida por ARBA en la primera instancia, aceptando otros conceptos a incluir como inversiones.

Efectivamente, las inversiones no se limitan a aquellas efectuadas al inicio de la relación exclusivamente sino a todas aquellas que se han efectuado a lo largo de la relación al servicio de la explotación.

Ninguna otra cuestión se plantea en relación a la liquidación del importe de las inversiones no amortizadas.

Procede en consecuencia reconocer como cantidad a satisfacer por ARBA en favor de GALP la suma de 691.642,23 euros en concepto de inversiones no amortizadas.



SEXTO. Como ya hemos señalado, el recurso pretende además que se abonen intereses de dicha suma desde el 31 de marzo de 2009 hasta el 31 de mayo de 2018, según ya interesó en su demanda reconvencional.

Esta pretensión no puede ser acogida.

La STS de 26 de julio de 2000 afirma que el artículo 1303 CC puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas de carácter complementario o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones ( arts. 1101 y ss.

CC ) y los relativos a la liquidación del estado posesorio (arts. 452 y ss.) sin perjuicio de tomar en consideración el principio que veda el enriquecimiento injusto.

Como señala la STS de 5 de mayo de 2009 , 'la jurisprudencia reconoce la aplicabilidad en sede de nulidad contractual de la normativa relativa a la indemnización de daños y perjuicios, con independencia de las restituciones del art. 1303 CC (con carácter genérico SS. 26 de julio de 2000 ; 13 de marzo de 2002 , 11 de febrero de 2003 y 23 de junio de 2008 ; y con referencia concreta a la indemnización por los gastos que por el contrato haya sufrido el comprador SS 28 de mayo de 1914 ; 16 de junio de 1981 y 11 de febrero de 2003 .' El importe de las inversiones no amortizadas constituye una deuda de valor determinada en sentencia, que no genera intereses. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la naturaleza de las cantidades a satisfacer por inversiones no amortizadas en supuestos de extinción de los contratos de agencia, considerando que se trata de una indemnización del daño emergente derivada de la pérdida del valor de la inversión - STS 365/2016, de 30 de mayo -. En este caso nos encontramos ante una indemnización que deriva de la ineficacia sobrevenida de la relación negocial.

Tratándose por lo expuesto de una deuda de valor no procede la condena al pago de intereses moratorios sino desde que su importe resulta determinado. En este caso la concreción por el reconviniente de la cantidad a reclamar se ha efectuado en el curso de las actuaciones. Por lo tanto no es posible admitir intereses moratorios en relación con las deudas de valor, aunque los intereses legales (sin la consideración de moratorios) puedan tomarse en cuenta como módulo de actualización, cuestión no planteada en el proceso - STS 597/2006, de 9 de junio , entre otras -. Aquí la reconvención solicitaba la aplicación de intereses legales al importe de la indemnización - que ni siquiera se concretó en la demanda reconvencional - y por lo tanto no se empleaban como módulo de actualización para fijar la indemnización misma.

El recurso debe ser parcialmente estimado, sin que proceda expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, tanto por el rechazo de la pretensión relativa a intereses como porque a lo largo del procedimiento, y en función de la prueba practicada, la demandante reconvencional redujo la base sobre la que en su reconvención pretendía fuese determinada la indemnización, que pasó a ser de 1.886.296,98 euros en lugar de la suma inicialmente señalada como importe total de las inversiones realizadas (2.127.000 euros).

No cabe efectuar expresa imposición de las costas del recurso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por GALP DISTRIBUCIÓN OIL, S.A.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos el apartado II del Fallo de la sentencia recurrida y, en su lugar, ESTIMAMOS PARCIALMENTE la reconvención formulada por GALP DISTRIBUCIÓN OIL, S.A.U.

condenando a ARBA, S.A. a abonar a la reconviniente la suma de seiscientos noventa y un mil seiscientos cuarenta y dos euros con veintitrés céntimos (691.642,23 €), absolviendo a la reconvenida en el resto de la pretensión ejercitada, sin efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la reconvención.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.

La estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.