Sentencia CIVIL Nº 318/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 192/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000192/2018
NIG: 3803842120110015556
Resolución:Sentencia 000318/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0001171/2011-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Milagros ; Abogado: Cristobal Corrales Rolo; Procurador: Maria Dolores Mouton Beautell
Apelante: Íñigo ; Abogado: Yulin Maria Ruiz Gonzalez; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles Molowny
SENTENCIA
Ilmos. Sres./a magistrados/a
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE (presidente)
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de junio de dos mil dieciocho.
Visto por los Ilmos./a Sres./a. magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º
1171/2011-01 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos
por D. Íñigo , representado por la procuradora D.ª Beatriz Ripollés Molowny y asistido por el letrado D. Yulin
Rodríguez González , contra D.ª Milagros , representada por la procuradora D.ª Dolores Moutón Beautell, y
asistida por el letrado D. Cristóbal Corrales Rolo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY la presente sentencia:

Antecedentes

ANTECEDENTES Mediante sentencia de fecha 5 de julio de 2012 el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife acordó el divorcio del Sr. Íñigo y de la Sra. Milagros , resolución parcialmente modificada por la de esta Sección de fecha 16 de enero de 2014. En lo que afecta a este procedimiento se estableció que la custodia de los dos hijos menores de edad, Ascension y Virgilio , correspondiera a la madre, régimen de visitas al padre y la obligación de este de satisfacer la cantidad de 935€ mensuales en concepto de alimentos a favor de aquellos.

En fecha 10 de marzo de 2017 el Sr. Íñigo presentó demanda de modificación de medidas solicitando la custodia de Ascension y que se estableciera a cargo de su exesposa la obligación de satisfacer el 15% de la pensión alimenticia correspondiente a dicha menor según lo resuelto en la sentencia de esta Audiencia, esto es, según su cálculo, 82,50€ mensuales de los 550€ mensuales que correspondían a dicha menor. El único hecho aducido en la demanda para instar la modificación de medidas fue el deseo expresado por la menor.

Contestó a la demanda la Sra. Milagros , que no se opuso al cambio de custodia de Ascension , y formuló reconvención solicitando también modificación de medidas en los siguientes términos: que no se estableciera a su cargo la obligación de satisfacer el 15% de los alimentos correspondientes a dicha hija y que se aumentara la pensión alimenticia de Virgilio en la cantidad de 100€ mensuales hasta la cantidad de 652,52€. Los hechos en que se basó la reconvención fueron la modificación sustancial de la situación económica de los progenitores (alegaba que pese al tiempo transcurrido desde el divorcio no había encontrado trabajo, aunque lo había intentado en múltiples ocasiones, y que el Sr. Íñigo había visto incrementado su salario) y el cambio de las circunstancias del menor Virgilio al haber aumentado sus necesidades toda vez que sus gastos, con 15 años, eran superiores al tiempo que se habían incrementado los gastos escolares y de transporte.

Por decreto de 31 de julio de 2017 se inadmitió la reconvención de conformidad con el art. 770.2ª LEC, sin perjuicio de las medidas que el tribunal pudiera acordar de oficio tanto en lo que respecta a las visitas como a los alimentos del menor.

En fecha 18 de enero de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife, cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Beatriz Ripollés Molowny, en nombre y representación de Don Íñigo , contra Dña.

Milagros , representada por la procuradora Dña. María Dolores Mouton Beautell, se modifica lo resuelto en la sentencia de divorcio de las partes dictada en los autos nº 1171/2011 de este Juzgado, revocada parcialmente por la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de S/C de Tenerife de 31/3/2014 - en cuanto a las medidas relativas a la custodia, y alimentos, de los dos hijos comunes -. Adoptándose en lo sucesivo las siguientes medidas: se atribuye a Don Íñigo la guarda y custodia de la hija común entretanto continúe siendo menor de edad. Manteniéndose atribuida a la Sra. Milagros la custodia del hijo común. Los dos progenitores comparten el ejercicio de la patria potestad, lo que implica que el padre y la madre han de tener acceso a toda la información relevante que atañe a los hijos menores de edad, en particular en lo que se refiere a los ámbitos de la educación y la salud, y que los dos progenitores han de adoptar por consenso las decisiones sobre los hijos menores de edad. Se reconoce derecho de la madre de comunicar con su hija menor de edad y tenerla en su compañía, pero sin que haya lugar a fijar un régimen de visitas concreto de Ascension con la progenitora, sino que la madre y la hija menor de edad se relacionarán libremente en el tiempo y forma que ambas convinieran. Se deja sin efecto el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de las partes a favor del padre Sr. Íñigo con el hijo común menor de edad. Se reconoce derecho del progenitor de comunicar con su hijo menor de edad y tenerlo en su compañía, pero sin fijarse un régimen de visitas concreto, sino que el padre y Virgilio se relacionarán libremente en el tiempo y forma que ambos convinieran. Para contribuir a los alimentos de la hija Ascension deberá abonar la Sra. Milagros la suma mensual de 82 euros, que ingresará dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el Sr. Íñigo . Dicha cantidad se incrementará anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación alguna para producirse la actualización. La primera actualización tendrá lugar en la mensualidad de febrero de 2019, conforme a la evolución del IPC de enero de 2018 a enero de 2019 - y así en las anualidades sucesivas -. El demandante Don Íñigo abonará a la Sra. Milagros para contribuir a los alimentos del hijo común Virgilio la suma mensual de 590 euros mensuales - que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Milagros -. Cuya cantidad se incrementará anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación alguna para producirse la actualización (la primera actualización tendrá lugar en la mensualidad de febrero de 2019, conforme a la evolución del IPC de enero de 2018 a enero de 2019 - y así en las anualidades sucesivas -). Don Íñigo y Dña. Milagros sufragarán al 50% los gastos médico farmacéuticos de los dos hijos, que sean extraordinarios y no cubiertos por la Seguridad Social; y también se abonarán al 50% otros gastos extraordinarios de los hijos sobre los cuales conste acuerdo expreso previo del padre y de la madre. No se impone a ninguna de las partes las costas procesales causadas.' En tiempo y forma interpuso recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado a las demás partes, habiendo formulado oposición la demandada y el Ministerio Fiscal.

En fecha 18-6-2018 la representación procesal de doña Milagros comunicó al amparo del art. 752 LEC la finalización de su contrato de trabajo con fecha de efectos del día 15-6-2018y su inscripción como demandante de empleo.

Seguidos todos los trámites de la alzada, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre el Sr. Íñigo dos de los pronunciamientos de la sentencia de instancia: la obligación de la madre de satisfacer la cantidad de 82€ mensuales por los alimentos de Ascension , y la que se le impone a él para que abone 590€ mensuales a la Sra. Milagros por los alimentos de Virgilio . El recurso se funda en el error en la valoración de la prueba y en la infracción de los preceptos legales y jurisprudencia sobre modificación de medidas y alimentos.



SEGUNDO. En cuanto al primero de los motivos, debe señalarse, como expone la sentencia de esta Sección de fecha 27 de marzo de 2006, que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium. La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada, la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia ( STC 17-7-98). Es un nuevo examen completo, al transferirse al órgano de apelación plena jurisdicción para resolver el asunto debatido en la primera instancia, en lo que afecta a las cuestiones de hecho como a las jurídicas, en ambos casos oportunamente deducidas por las partes ( SSTS de 21-6-93 o 31-3-98, entre muchas), pero también, como sigue exponiendo la mencionada sentencia de 27-3-06: '...no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el juez a quo tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el factum debatido.', y continúa: 'de ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgado a quo y no a las partes (STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria...'.

De la nueva revisión probatoria de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la juez de instancia haya incurrido en tales defectos en su resolución. Por el contrario, en el fundamento tercero de la sentencia recurrida se detallan los elementos de prueba tenidos en cuenta para resolver la cuestión litigiosa, que no es otra que la valoración de la capacidad económica actual de los excónyuges y las necesidades de los hijos en orden a cuantificar la obligación de alimentos. No se discute, obviamente, que se ha producido un hecho nuevo relevante y que obliga a la modificación de medidas como es la asunción por el padre de la custodia de Ascension , que antes estaba atribuida a la madre, resultando obligado, también, como consecuencia de dicha revisión, tener en cuenta las circunstancias personales, familiares y económicas existentes en la actualidad, valorandolos dos expresados elementos que inciden en la cuantificación de la obligación alimenticia a tenor de los arts. 93 y 145 y 146 CC.

Para analizar el primero, la juzgadora de instancia atiende al resultado del interrogatorio de partes y a la documental, no impugnada, consistente en los antecedentes que resultan del procedimiento de divorcio en relación con las declaraciones del IRPF, certificación del Servicio Público de Empleo y contrato temporal y a tiempo parcial aportado por la demandada con duración hasta el 15 de junio de 2018, así como una nómina de noviembre de 2017 por importe de 1.560,54€. Y a la luz de tales elementos, debidamente expuestos y valorados, concluye --criterio que comparte esta Sala--, que la alta capacidad económica previsible de la Sra.

Milagros en 2014 no ha sido tal, mientras que la del recurrente sigue siendo la que tenía entonces (más de 5.400€ mensuales). Esta apreciación ha venido a ser corroborada tal como resulta de la documental aportada al amparo del art. 752 LEC. También coincide este tribunal en cuanto a la valoración de las necesidades de los hijos, tanto en lo que respecta a Ascension (que ya ha alcanzado la mayoría de edad) y que ha pasado a vivir con el padre, como de Jaime , aún menor de edad, quien sigue a cargo de la madre y que, según sale de la documentación aportada con el escrito de oposición, está cursando 1.º de bachiller en el Colegio DIRECCION000 , con un coste mensual de 276€ más 220€ de matrícula.



TERCERO. Tampoco infringe la sentencia de instancia la doctrina legal sobre la materia litigiosa.

Así, en cuanto a la modificación de medidas, se atiene al criterio de esta Audiencia, expresado, por ejemplo, en la sentencia de 1-7-2014, nº 379/2014, rec. 300/2013 y las que en ella se citan, en la que se indica que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan (...) Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta Sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.

En idéntico sentido, la sentencia de esta Sección de fecha 14 de diciembre de 2009 exige la concurrencia de los siguientes requisitos para la viabilidad de la modificación: '1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.' Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos ha de afirmarse la total corrección del fallo de la instancia. Como queda expuesto, se ha producido un hecho nuevo y relevante, como es la asunción por el recurrente de la custodia de la hija, cambio que obliga a revisar lo resuelto previamente con arreglo a la situación actual, sin que quepa invocar la cosa juzgada como hace el recurrente, precisamente porque fue él quien ha instado la modificación de medidas y no puede pretender aferrarse a lo que le conviene de la sentencia anterior y desechar lo que le perjudica. La juez de instancia, valorando la situación actual, ha fijado los alimentos que corresponden a cada uno de los hijos, dando cumplimiento a lo que dispone el art. 93 CC.

Y, precisamente, al revisar los dos factores que inciden en orden a la cuantificación de la obligación de elementos, partiendo de los hechos declarados probados, la juez de instancia aplica correctamente el principio de proporcionalidad, en el que viene insistiendo nuestro Tribunal Supremo: SSTS 21-10-2015, nº 586/2015, rec. 1369/2014 y 18-3-2016, nº 184/2016, rec. 2541/2014. Las cuantías fijadas en sentencia a cargo de los progenitores (82€ a cargo de la madre, 590€ a cargo del padre), se ajustan perfectamente a la capacidad económica respectiva. No debe obviarse, por último, la incidencia que ha de tener a la hora de resolver la cuestión litigiosa la edad de los hijos comunes, lo que obliga, según reiterada jurisprudencia, fundada en el art. 39 CE, a dispensar un trato diferenciado a los alimentos fijados a favor de los hijos menores de edad, a los que debe otorgarse la máxima extensión dentro de las posibilidades económicas de los obligados.

Procede, pues, confirmar íntegramente la sentencia de instancia.



CUARTO. De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte recurrente.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Íñigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de que dimana este rollo, confirmando íntegramente dicha resolución. Con expresa imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Dese al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional décima quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel (disposición final décimasexta 2ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.