Sentencia CIVIL Nº 318/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 272/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00318/2018
Rollo Núm. ............. 272/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de DIRECCION000 .-
J. de Modificación de Medidas Núm.......... 47/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 272 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , en el juicio de modificación de medidas
supuesto contencioso núm. 47/2017, sobre alimentos y régimen de visitas, en el que han actuado, como
apelante ambas partes, Dª Justa , representada por el Procurador de los Tribunales Sr D José Luis Corrochano
Vallejo y defendido por el Letrado Sr D Carlos Rossi López; y D Raimundo , representado por el Procurador de
los Tribunales Sra Dª Ana Mª Marco Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr Víctor Manuel Lubillo Montenegro,
siendo parte el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 12 de marzo de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que Estimo parcialmente la modificación medidas formulada por Justa contra Raimundo .

Se modifica las medidas acordadas por Sentencia firme de divorcio de 10 de octubre de 2015 dictada por este Juzgado en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 359/2015 por la que se aprobaba el convenio regulador de fecha 30 de abril de 2015.

Se acuerdan las siguientes nuevas medidas definitivas: 1.- Se acuerda que Raimundo avisará con un mes de antelación la fecha en la que vaya a viajar para visitar a su hijo Ivan, aplicando a este plazo la flexibilidad propia de la buena fe de las partes.

2.- Raimundo abonará en concepto de alimentos a favor de su hijo menor, la cantidad de 191€ mensuales, manteniendo las actualizaciones pactadas, así como la proporción de pago entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios. Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto, y será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya cantidad que se mantendrá hasta que el obligado encuentre empleo.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes....'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por ambas partes, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Habiendo interpuesto recurso de apelación ambas partes, procederemos al examen separado de cada uno de los argumentos sostenidos para obtener que el pronunciamiento en la instancia se revoque en cuanto a aquello perjudicial para las partes.

Recurso interpuesto por D Raimundo .

En primer término, entiende que no concurre el presupuesto necesario para acceder a la modificación de medidas por cuanto ya estaba previsto en el convenio, anterior el posible traslado a Canarias por motivos de trabajo con el consiguiente cambio de residencia.

Recoge la sentencia apelada que 'la doctrina jurisprudencial sienta como premisas necesarias para que puedan variarse las medidas precedentes, las siguientes: A) Que se trate de hechos de nueva consideración surgidos con posterioridad al dictado que acordó la medida complementaria a los procesos matrimoniales.

B) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos complementarios.

C) Que la alteración de citadas circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir, que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio.

D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge en el instante de la modificación, y no buscados en consecuencia por el mismo con el ánimo de que obtenga amparo la pretensión de la alteración de efectos solicitados. Presupuestos cuyo onus probandi recaerá sobre la parte que peticiona la modificación de efectos, en atención a las reglas que sobre la carga de la prueba proclama el artículo 217 de la LEC.' El juzgador seguidamente, examina dos circunstancias que han cambiado, con el aspecto de permanencia y que han planteado cuestiones que no se pudieron prever al dictar la resolución que hoy se trata de modificar, pues las circunstancias que se han alterado, son, el régimen de visitas con una nueva problemática que presenta en cuanto a preaviso y permanencia y la cuantía por alimentos dada la percepción salarial del progenitor no custodio.

Que se hubiera previsto el cambio de residencia del padre a Canarias por motivos laborales, no impide entender concurrentes circunstancias modificativas atendidas las cuestiones que han surgido en su régimen de aplicación, por lo que el argumento sostenido por el recurrente, para oponerse a la pretensión modificativa no se estima.

Recurso interpuesto por Dª Justa y por D Raimundo en cuanto al importe de la pensión de alimentos Argumentos sostenidos por Dª Justa : Pensión de alimentos. Violación de los arts 92 y 93 en relación con el art 24 CE. Error de hecho, error de valoración de prueba. Falta de motivación y error en la aplicación del derecho D Raimundo se opone alegando imposibilidad de hacer frente al importe impuesto.

Pretensiones contrapuestas en relación a la cuantía de alimentos.

Fijada inicialmente una cuantía de 150 euros, la sentencia objeto de recurso ha fijado 191 euros. Para Dª Justa claramente insuficiente aplicando las Tablas orientativas fijadas por el CGPJ seguidas en la resolución.

Para D Raimundo excesiva atendiendo los gastos que tiene que soportar.

Ponemos de manifiesto que la sentencia recoge que en el interrogatorio el Sr Raimundo manifestó 'que cuando firmó el Convenio estaba en el paro, y que no hubiera podido pagar esa cantidad, que tenía un contrato por el cual se iba a trasladar a Canarias, pero que finalmente ese contrato no cuajó. Pero que su hermano vivía allí, y finalmente encontró trabajo, que incuso tuvo que vender su coche para poder sufragar gastos. Manifestó que el contrato que consiguió, es el que tiene en la actualidad por el que cobra 1.050€ al mes incluidas pagas extraordinarias. Mantiene que, con sus gastos y el coste de trasladarse a la península para visitar a su hijo, no puede pagar más cuantía de pensión de alimentos, como se argumenta en el escrito de contestación a la demanda.' Analiza seguidamente la documentación y pone de manifiesto que el Sr Raimundo percibe 1051,18 euros/mes con doce pagas y la Sra Justa 215,13 euros/mes de paro. Ambos tienen los gastos ordinarios.

Sostiene que 'incluyendo todos estos datos, los ingresos de ambos progenitores y el lugar donde tiene ubicado el domicilio familiar el menor, en el cálculo de las Tablas Orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia aprobadas por el Consejo General del Poder Judicial, la cuantía de pensión de alimentos para el menor sería de 191€ mensuales, esto sin incluir los gastos extraordinarios que ya estaban estipulados aparte.' Es el cálculo seguido en base a dichas Tablas lo que se cuestiona por la custodia apelante y entiende: -del sueldo del no custodio no pueden descontarse las retenciones ni cargas propias que se atiendan por lo que su sueldo es de 1076,44 euros (casilla 015 IRPF acompañada como documento nº 5 de la contestación) -además las Tablas no recogen los gastos de vivienda y educación que deben ponderarse y se remite a los documentos nº 1 a 32 aportados a la vista para acreditar que se abonan: 250 euros/mes por alquiler 45 CP 10,15 de seguro de hogar 17,40 de electricidad 20,51 de teléfono Además entiende que debe de valorarse que el régimen de custodia monoparental que nos ocupa no es el ordinario dada la circunstancia concurrente de que el padre trabaja en las Islas.

Reclama 350 euros Como ya hemos adelantado el progenitor no custodio ataca el incremento en concepto de pensión de alimentos oponiendo sus necesidades que son: -alquiler: 500 euros -suministros 33,30 -préstamo 70,03 -seguro de vida 7,09/mes -seguro de la moto 8,63 -seguro del coche 31,43 -teléfono 112,66 -150 de pensión de alimentos Total 913,14.

El argumento sostenido por la madre custodia relativo a que el cálculo fijado en base a las Tablas Orientadoras para la Fijación de alimentos en supuesto de custodia monoparental es incorrecto no puede prosperar y ello por el carácter orientativo de dichas Tablas y no vinculante Es decir, el juzgador puede seguir el criterio que la Tabla recoge pero alterar o moderar al alza o baja su alcance dependiendo de las circunstancias concurrentes, que es lo que ha hecho cuando establece que 'lo pedido por la actora es excesivo atendiendo el sueldo del progenitor no custodio, pero lo fijado en su día está por debajo de lo que resultaría adecuado', esto es, no podemos apreciar falta de motivación pues es fácil seguir el iter tomado en consideración por el juzgador para fijar la cuantía de alimentos, ni violación de los arts 92 y 93 del Código civil por cuanto valora la necesidad del alimentante y del alimentista, tratando de alcanzar un punto de equilibrio con vocación de permanencia temporal.

Pero es más, llevando a cabo las operaciones que se contienen en la Tabla partiríamos de unos ingresos anuales de 13799,52 euros, unos rendimientos netos de 10919,72 que dividido por 12 meses supondría una percepción mensual de 909,976 y arrojaría un importe en concepto de alimentos de 192 euros/mes más gastos de vivienda y educación con lo que abocamos al progenitor no custodio a no poder ni siquiera venir a la península a estar con su hijo. No olvidemos que hablar de alimentos para el hijo menor supone buscas equilibrio entre las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del alimentante, esto es, equilibrar las necesidades del menor y del obligado a prestarlos por tal concepto.

Dicho equilibrio o proporcionalidad exige observar ingresos de ambos progenitores y como establece la SAP Civil Sección 22 en su resolución de 12 de diciembre de 2016, la obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos que se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; ' '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla', y que la obligación de abonar alimentos es de ambos padres y su cantidad ha de ser proporcional a los ingresos de cada progenitor y las necesidades de los alimentistas cumpliendo así lo dispuesto en los arts 93, 145 y 146.

De conformidad con el artículo 93 del CCLegislación citadaCC art. 93 art, se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en elLegislación citadaCC art. 93 art. 145 del CCLegislación citadaCC art. 145 que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art 146, 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

La cuantía fijada en concepto de alimentos resulta conforme a las circunstancias concurrentes al no haber quedado demostradas especiales necesidades del menor.

-Dª Justa también pretende se modifique el régimen de visitas, alegando falta de motivación y error en la apreciación de la prueba.

El convenio regulador establecía 'n) Como D. Raimundo tiene una propuesta de trabajo en Las Palmas de Gran Canaria y es muy probable que tenga que trasladar su residencia al mencionado lugar, ambos progenitores acuerdan que mientras perdure su estancia en Las Palmas de Gran Canaria queda en suspenso el anterior régimen de visitas. Teniendo el padre como régimen de visitas el periodo que disfrute de vacaciones laborales, para ello deberá notificar previamente a la madre de forma fehaciente el periodo vacacional que convienen asimismo que, si ese periodo es de quince días o un mes y no se marchan fuera de la localidad la madre podrá visitar al menor un día por semana para que el menor no perciba la ausencia de la madre y la estancia con su padre le sea más gratificante' La parte apelante pretende se atienda su petición de que 'cuando se trata de períodos vacacionales superiores a 15 días, resultando perjudicial para el menor estar dicho período sin ver a su madre que se divida por mitades correspondiendo a cada uno de los progenitores una mitad estableciéndose para este supuesto un día de visita semanal para que el progenitor que en ese período no esté con el niño pueda estar en su compañía' La lectura de la sentencia en este punto no puede ser atacada de falta de motivación, es más lleva a cabo un análisis de la problemática que se plantea para concluir que si el padre sólo puede estar con el menor durante sus periodos vacacionales, admitida la posibilidad de que el niño pueda ver y estar con su madre durante los mismos, lo que la actora/apelante pretende es una modificación a la baja del régimen de visitas que vulnera, no sólo el derecho sino la obligación del progenitor no custodio a estar en compañía de su hijo.

Parece una pretensión contraria a derecho aludir a 'desequilibrios afectivos' y 'sensación de pérdida' para obtener una modificación en detrimento del progenitor no custodio de su derecho/obligación a relacionarse con su hijo menor, pues no olvidemos que el interés del menor es mantener la relación con ambos progenitores, ya de por sí difícil en circunstancias como las que nos ocupan, pero a lo que no se puede añadir 'minoración del tiempo con el progenitor no custodio' pues no queda acreditado que el menor tenga sensación de pérdida ni carencias cuando se encuentra con el progenitor no custodio.

La prueba ha sido valorada en su conjunto, la parte apelante no cuestiona como ilógica o irracional ninguno de los medios practicados, por lo que tampoco por esta razón puede ser estimada la pretensión de la recurrente.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO: En materia de Derecho de Familia no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Justa y D Raimundo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 12 de marzo de 2018, en el procedimiento núm.

47/2017, de que dimana este rollo, sin hacer pronunciamiento en costas derivadas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.-