Sentencia CIVIL Nº 318/2018, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 12, Rec 240/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 12 DE MADRID

C/ Gran Vía, 52 , Planta 3 - 28013

Tfno: 914930518

Fax: 914930580

42020310

NIG: 28.079.00.2-2017/0037308

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 240/2017

Materia: Consumidores y usuarios (Acción de cesación)

Clase reparto: DEMANDAS LEY COMPETENCIA DESLEAL NEGOCIADO 7

Demandante::consejo general de colegios de gestores administrativos de España

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA GAMAZO TRUEBA

Demandado::AGRUPACION TECNICA PROFESIONAL DE INTERVENTORES ENGESTION ADMINISTRATIVA

PROCURADOR D./Dña. MARIA AMPARO GARCIA ORTS

SENTENCIA Nº 318/2018

MAGISTRADO- JUEZ: D. MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ

Lugar: Madrid

Fecha: dieciocho de junio de dos mil dieciocho

Vistos por mí, MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del Consejo General de Colegios de Gestores Administrativos de España se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra La Agrupación Técnica Profesional de Interventores en Gestión Administrativa en fecha de 2-3-2017, en ejercicio de diferentes acciones, solicitando en el suplico de su demanda que previa declaración de haber habido actos de competencia desleal de la parte adversa, se les condene a que cesen en la realización de dichos actos, a la prohibición de reiterarlos en el futuro, y rectifiquen las informaciones engañosas, con imposición en costas.

SEGUNDO.- Por decreto se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para su contestación, la cual tuvo lugar, en tiempo y forma por escrito de 17-07-2017, interesando la desestimación de la demanda y la condena en costas del actor.

TERCERO.-Celebrada la correspondiente audiencia previa finalmente en fecha 23-5-2018, en la misma se propuso y admitió documental, quedando pendiente de sentencia conforme 429.8 LEC.

CUARTO.- Practicada la prueba quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Acciones ejercitadas

La parte actora en su escrito de demanda solicita que se declare que previa declaración de haber habido actos de competencia desleal de la parte adversa, se les condene a que cesen en dichas conductas, prohibición de reiteración en el futuro, y rectificación de informaciones engañosas, y costas.

Previo al análisis de la demanda y de la contestación, en cuanto a la aplicación de los preceptos de la LCD, debemos realizar las siguientes precisiones:

Naturaleza de la actora, ámbito de actuación, legislación que ampara su actuación.

La actora, Consejo General de Colegios de Gestores Administrativos de España, órgano degobierno del Colegio de Gestores Administrativos de España, es una corporación de derecho público, organismo oficial que representa la profesión de Gestor Administrativo, que fue constituida como manifiesta la demanda por Decreto 424/1963 de 1 de marzo.

Se encuentra regulada por la Ley de Colegios Profesionales 2/1974, de 13 de febrero,derivada del artículo 36 CE que determina que 'La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos'.

Dicha Ley 2/1974 en su art. 1 determina que dichos Colegios Profesionales 'son Corporaciones de derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines'.

Además de esta regulación concreta, su regulación o normativa queda circunscrita dentro del ámbito interno de actuación, al Estatuto de la Profesión del Gestor Administrativo, y el Reglamento regulador del ejercicio personal.

Además debe destacarse la Ley Omnibus o Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la cual modificó el art. 3.1 Ley 1974 en el sentido siguiente '«3. Son fines esenciales de estas Corporaciones la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación institucional exclusiva de las mismas cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados, todo ello sin perjuicio de la competencia de la Administración Pública por razón de la relación funcionaria'.

Por último reflejar que dentro de su normativa se encuentra también la Ley Paraguas o Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la cual estableció en su artículo 1 que tiene por objeto 'facilitar la libertad deestablecimiento de los prestadores y la libre prestación de servicios, simplificando los procedimientos y fomentando, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios, así como evitar la introducción de restricciones al funcionamiento de los mercados de servicios que, de acuerdo con lo establecido en esta Ley, no resulten justificadas o proporcionadas'.

Por eso, tanto del origen de dicha Profesión en 1963, su regulación mediante la Ley de 1974, su reconocimiento constitucional, y su desarrollo, queda acreditado que dicha Profesión es una profesión reglada, con sistema de acceso previsto y determinado en el art 6 y 7 del Estatuto Orgánico de la Profesión de Gestor Administrativo (Las pruebas de aptitud se convocarán por la Administración, a propuesta del Consejo General de Colegios y se publicarán en el 'Boletín Oficial del Estado' según dispone el art. 7), que en todo caso queda afectado por las mencionadas Ley Omnibus y Ley Paraguas del año 2009 .

Naturaleza de la demandada, ámbito de actuación, legislación que ampara su actuación.

La demandada denominada Agrupación Técnica Profesional de Interventores en gestiónadministrativa, es unaAsociación sin ánimo de lucro(así lo refiere la demanda en su folio2 de la contestación y documento 1 de su contestación de escritura de poder derepresentación procesal donde figura que es una Asociación denominada INGESA); por tanto la misma se regula en el artículo 35 y 36 CC , y respecto a su capacidad civil el art. 37 Cc determina que 'La capacidad civil de las corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las asociaciones por sus estatutos, y las de las fundaciones por las reglas de su institución, debidamente aprobadas por disposición administrativa, cuando este requisito fuere necesario'

Dicha Asociación se rige por sus Estatutos. Los mismos determinan lo siguiente conforme documental aportada (documento 1): la finalidad de la misma es defender el justo desarrollo social que eleva la calidad de vida de asociados. Pueden ser miembros de esta Asociación los Titulados Profesionales Diplomados INGESA (también aquellos que tengan interés en el desarrollo).

La Formación del Especialista Interventor de Gestión Administrativa es crear profesionales con los conocimientos necesarios para acceder a la profesión deInterventor en la GestiónAdministrativa, agilizando trámites de los cuidados con las Administraciones Públicas y proporcionando servicio (documento 3 de la contestación a la demanda).

En su solicitud de inscripción se acaba manifestando que se convertirá uno en autentico titulado profesional diplomado especialistay puede desarrollar la actividad de gestiónadministrativa(documento 4 de la contestación demanda).

Actos realizados por la demandada objeto de demanda.

1º En primer lugar la parte demandante alega que la demandada tanto en su web como en envíos correo postal que publicita, manifiestaque es imprescindible y exigible legalmentela tenencia de la Titulación Profesional Oficial de 'Interventor de Gestión Administrativa' para poder funcionar como intermediario con las administraciones públicas(documento 5 de la demanda).

2º Alega queen la publicidad de obtención de título se define en mismo sentido que el art. 1 del EO de la actora de 1963; en su página web define en términos idénticos a lo dispuesto en su Estatuto de 1963.

3º Aporta RD 1837/2008 de 8 de noviembre por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español Directiva 2005/36 y 2006/100 relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, donde figura en su Anexo 9 la profesión de Gestor Administrativo.

En el art. 22.3 de dicho RD se establece lo siguiente: '3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado anterior, corresponderá a la autoridad competente españolaprescribir, bien un periodo de prácticas o bien una prueba de aptitud, en aquellas profesiones cuyo ejercicio exija un conocimiento preciso del derecho positivo español, y en las que, en el desempeño de sus actividades, sea un elemento esencial y constante emitir dictámenes, consejos o asistencia sobre el derecho positivo español. En España, dichas profesiones son las que se relacionan en el anexo IX.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será igualmente aplicable a los casos previstos en el artículo 18.2, letras b), c), e) y f), así como en la letra d) en lo que respecta a los médicos'.

En el documento 2 aportado con la demanda, se publicita la demandada de la siguiente manera 'Actúa ante los órganos de la AAPP en calidad de representante de los administrados, realizando toda clase de trámites que no requieran la aplicación de técnica jurídica reservada a la abogacía u otros profesionales'

Alega que dicho texto ha sido copiado del Decreto de 1963en cuanto que en el mismo se define al gestor como aquellos profesionales que realizan trámites no propios de la abogacía.

4º Alega queel contenido del art. 32 del Estatuto orgánico de 1963 ha sido copiado por la página web respecto a la definición de interventor en la gestión administrativa.

5º Alega queutiliza expresiones como profesión y colegiados, expresiones referidas que en resumen son las que realiza la actora, como profesión de gestor administrativo.

En resumen, alega que la atribución de la Asociación demandada como competencia propia de la actividad de gestoría administrativa, la cual corresponde a los gestores administrativos, incurre en conducta desleal del art 5 , 6 , 7 , 11 y 12 LCD .

Contestación a la demanda respecto a dichas conductas demandadas referidas en elapartado c.

Se opuso la demandada alegando no existir dicho contenido en la página web, alegó ser una Asociación sin ánimo de lucro (único extremo no controvertido); alegó desconocer la publicidad que refiere la actora, alegó que la actora no ostenta exclusividad en su profesión.

Alega la actora y ejercita acción declarativa de competencia desleal vía art. 5 y 7 LCD , 6 , 11 y 12 LCD , debido a que de ninguna manera la demandada se puede publicitar como la Profesión de Gestor Administrativo tomando como suya la actividad de gestoría administrativa, ni como un Colegio Profesional.

SEGUNDO.- ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL. REGULACION LEGAL DEL ARTÍCULO 5 y 7 LCD .

Alega la actora, infracción de normativa de derecho de la competencia, invocando artículo 5 y 7 en primer lugar.

La demandada, se limitó a oponerse sin más prueba que la documental aportada. 1º Acciones engañosas.

a.- Regulación legal.

Respecto a los actos de engaño los mismos quedan regulados en el artículo 5 LCD , bajo el título, 'Actos de engaño'. Dicho artículo dispone que:

'1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

La existencia o la naturaleza del bien oservicio.

Las características principales del bien oservicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.

La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación.

La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.

Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.'

2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que estávinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios.'

Así pues, la calificación de una práctica como engañosa se hace depender del concurso de dos presupuestos, la aptitud de aquella práctica para inducir a error, y la aptitud de la práctica para distorsionar el comportamiento económico del consumidor.

Debe tenerse en cuenta que en esta materia rige una regla de inversión de la carga de prueba, que se recoge en el art. 217.4 LEC , cuyo tenor literal es el siguiente: 'En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.'

Como todo acto de competencia desleal, la práctica enjuiciada por su naturaleza o circunstancias ha de exceder o ha de estar destinada a exceder del ámbito interno del sujeto que la realiza; es decir, ha de trascender al mercado.

Además de este primer requisito (la aptitud para inducir a error) del acto o práctica engañosa, debe concurrir su aptitud para incidir en el comportamiento económico del destinatario, requisito que se define en el art. 4 de la LCD como toda decisión en la que el consumidor opta por actuar o por abstenerse de hacerlo con respecto a la selección de una oferta u oferente, la contratación de un bien o servicio, el pago del precio, la conservación del bien, o el ejercicio de sus derechos contractuales con respecto a los bienes y servicios.

Con la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre de 2009, se incluye un catálogo o lista negra de supuestos que se consideran prácticas engañosas per se en las relaciones entre empresarios o profesionales con consumidores ( artículo 21 y siguientes LCD ), es decir, con independencia de que se constate en ellas la aptitud para alterar el comportamiento económico del consumidor medio. En epígrafes siguientes, nos detendremos en el estudio singularizado de cada uno de los supuestos de la denominada lista negra.

b.- Aplicación al caso concreto.

En el caso que nos ocupa la actora manifiesta que la entidad demandada, Asociación sin ánimo de lucro, publicita en su web y en sus Estatutos, aludiendo a conceptos propios de la profesión de gestor administrativo, de tal manera que induce a engaño a los consumidores, ya que dicha profesión es reglada y en la cual se requiere superar unas pruebas conforme Administración. Alega diferentes ejemplos como conducta de engaño: publicitar en su web que en el Diploma que se entrega reconoce a su titular aptitud profesional para el ejercicio de la gestión administrativa, que la titulación de Interventor en la Gestión Administrativa es imprescindible y exigible.

Por otro lado manifiesta que en su publicidad se mantienen textos de su Estatuto Orgánico de1963, y que utiliza expresiones como 'profesión' y 'colegiados'.

Debemos partir del hecho de la diferenciación por un lado de la figura de ColegioProfesional reconocida en la propia constitución, de la de una Asociación sin ánimo de lucro, cuyo fin primordial es facilitar mediante la obtención de unas pruebas propias el acceso a la Intervención de Gestión Administrativa mediante un diploma de 'interventor de Gestión Administrativa'.

El Gestor Administrativo, se puede conceptuar como aquel profesional que tiene como fin actuar en general ante cualquier administración pública, en nombre de las personas físicas o jurídicas, permitiendo con ello la mayor fluidez y exactitud en el cumplimiento de las obligaciones o en el ejercicio de los derechos de las mismas, sin más limitación que las reservadas expresamente a otras profesiones y todo ello con la garantía de un comportamiento adecuado a unas normas expresas y una responsabilidad civil obligatoria. Los gestores administrativos tienen que estar colegiados obligatoriamente y para acceder a la profesión deben superar un examen, siempre que ostenten previamente la titulación universitaria de Derecho, Economía o Ciencias políticas.

De la lectura de la publicidad ofertada en su página web y de la documental aportada por la actora queda probado que la titulación que oferta la Asociación demandada es la de Interventor de Gestión Administrativa, para que con la titulación que otorguen los asociados puedan actuar ante los órganos de las Administraciones públicas en calidad de representante de los administrados, realizando todas clase de trámites que no requieran la aplicación de técnica jurídica reservada a la Abogacía u otros profesionales (documento 4 de la demanda).

Una cosa es la licitud o ilicitud de dicha actividad (que no es objeto de este procedimiento), y otra cosa es que la publicidad e información que proporcionen los demandados pueda constituir un engaño a los destinatarios, de tal manera que pueda influir en su comportamiento económico consistente en apuntarse a dicha Asociación pensando que se equipara a un Colegio Profesional.

La conducta que alega la actora consistente en publicitar en su web que en el Diploma que se entrega reconoce a su titular aptitud profesional para el ejercicio de la gestión administrativa, o que la titulación de Interventor en la Gestión Administrativa es imprescindible y exigible,no ostentan la aptitud suficiente para inducir a error,y la aptitud de la práctica paradistorsionar el comportamiento económico del consumidor, ya que se circunscriben a publicidad realizada dentro de la Asociación Nacional denominada Agrupación Técnica Profesional de Interventores de Gestión Administrativa', y por tanto, se diferencia por un lado la Asociación de un Colegio Profesional, por otro se circunscribe a la figura de Interventor de Gestión, y no propiamente de Gestor Administrativo.

En cuanto a la alegación consistente en que en su publicidad se mantienen textos de su Estatuto Orgánico de 1963, y que utiliza expresiones como 'profesión' y 'colegiados', tampoco gozan de la relevancia suficiente para producir una inducción a error, ni distorsionar el comportamiento económico del consumidor, ya que la figura de Gestor Administrativo, como bien señala la parte actora, lleva vigente desde 1963, se encuentraamparada por la CE, y reconocida por su carácter reglado y sistema de ingreso y titulación obtenida mediante superación de dichas pruebas.

Por tanto, atendiendo además a la prueba documental aportada por la demandada (que es enla que recae la carga de la prueba conforme 217 LEC), aportando sus Estatutos donde figura Asociación, , en la que figuran que los miembros son los Titulados Profesionales Diplomados INGESA-Interventor de Gestión Administrativa, y el resultado de obtención deun Diploma de Interventor de Gestión Administrativa, no se puede estimar la alegación de incurrir dichas conductas en supuesto de competencia desleal mediante acto de engaño por la demandada.

SE DESESTIMA ESTA PRIMERA ALEGACIÓN DE DESLEALTAD CONFORME 5 LCD.

2º Omisiones engañosas.

a.- Regulación legal.

Las omisiones engañosas se definen en el art. 7 LCD , que viene a determinar que '1.Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

Para determinar el carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y las limitaciones del medio de comunicación utilizado.

Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información, se tendrán en cuentaestas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios.'

Se regulan por ello diferentes supuestos: la omisión en sentido estricto, la ocultación de información necesaria, el ofrecimiento de la información de forma poco clara, ininteligible o ambigua, el ofrecimiento de la información en un momento inadecuado, y la omisión del propósito comercial de la conducta en cuestión, en caso de que no resulte evidente por el contexto.

La deslealtad de una omisión dependerá de su aptitud para inducir a error, que dependerá fundamentalmente, del caso concreto y de las circunstancias que rodeen a éste. La omisión no es de por sí relevante, salvo en la medida que esa ausencia de información o su insuficiencia acarree el resultado de generar error en los destinatarios de tales noticias.

b.- Aplicación al caso en concreto.

Alega la actora que los mismos hechos mencionados con anterioridad son susceptibles dequedar incardinados en acto de competencia desleal consistente en omisiones engañosas. En concreto alega en su folio 12 de la demanda que la conducta de publicidad consistente en que no aclara ni especifica que el título que ofrecen no se corresponde con la profesión de gestor administrativo, ni se encuentran amparados por Colegio Profesional, ni que el carnet que entregan es un documento interno de la Asociación sin valor para actuar ante la Administración, es una clara omisión engañosa.

A juicio de este juzgador desde un punto de vista abstracto podría en su caso estimarse la demanda planteada, por cuanto de la información reflejada por la demandada consistente en un Titulo de Interventor en Gestión Administrativa, al omitir la diferenciación con la relativa a Gestor Administrativo, y manifestando que la misma le confiere un título denominado Interventor de Gestión Administrativa sin diferenciarlo del clásico profesional de la Gestión Administrativa, es una omisión necesaria que debe de tener el destinatario de dicho producto o servicio, produciendo confusión al consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de la información omitida, ya que no es conocida dicha información.

Sin embargo, la información no aportada por la demandada debe de ser conocida por la persona destinataria de dicha información, ya que no se produce una simple aceptación de la misma, sino que debe de procederse a realizar una admisión, conocimiento de sus Estatutos, inclusión como Asociado, etc, sin perjuicio de tener que tener conocimiento sobre la profesión de Gestor Administrativo por el destinatario al ser un conocimiento general incluso publicado en el BOE su convocatoria reglada, y por último, estar destinado esta título a personas que quieran ejercer funciones de gestión, lo que conlleva un conocimiento previo que resalta o aumenta al de consumidor medio en cuanto a diligencia exigible.

Por ello, SE DESESTIMA LA SEGUNDA PETICIÓN DE DECLARACION DE DESLEALTAD DE DICHO ACTO POR CONFIGURAR OMISIÓN ENGAÑOSA DEL ART. 7 LCD .

TERCERO.- ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL DEL ART. 6 LCD . ACTO DE CONFUSIÓN.

A.- Regulación legal.

Dispone el artículo 6 LCD que: 'Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica'.

El objeto de la confusión lo constituyen los medios de identificación empresarial, tanto signos distintivos (marca, nombre comercial), como otros elementos (símbolos, frases, carteles, música, mensajes, decoración de un local comercial, publicidad), que permiten identificar el origen empresarial de la actividad, las prestaciones o elestablecimiento. De esta forma se delimita jurisprudencialmente el art. 6 frente al 11 (actos de imitación confusoria), ya que éste último se refiere exclusivamente a la imitación de prestaciones de un tercero, esto es, de sus productos o servicios, y no a una confusión entre los signos que identifican la procedencia empresarial ( STS de 17 de julio de 2007 ).

La acción descrita en el art. 6 admite todo comportamiento idóneo para crear confusión, aunque el riesgo de asociación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica. Dicha confusión puede analizarse desde dos puntos de vista:

-La confusión en sentido estricto se produce cuando el consumidor equivocadamente entiende que las prestaciones proceden del mismo origen empresarial (o que las empresas son las mismas o los establecimientos del mismo empresario). Lo que puede acontecer porque considere que los signos de identificación son uno mismo (confusión directa o inmediata), o pese a advertir que los signos son distintos, las semejanzas entre ellos le lleven a pensar que el empresario o el profesional que las crea o presta es idéntico (confusión indirecta o mediata).

-La confusión en sentido amplio (o riesgo de asociación) tiene lugar cuando el consumidor, pese a saber que las prestaciones tienen un origen empresarial distinto, supone equivocadamente que entre los empresarios o profesionales respectivos existen vínculos económicos (pertenencia al mismo grupo de empresas) o jurídicos (licencias colaterales) que autorizan explotar la semejanza de los signos.

En el caso que nos ocupa, no concurren los requisitos relativos a confusión en la prestación del servicio que se publicita, oferta o suministra por la demandada, ya que no produce confusión en cuanto al origen, al no figurar en ningún momento relación alguna con la entidad actora que produzca dicha confusión.

Las alusiones/denominaciones de la demandada en las que se omite cualquier referencia a la diferenciación de Gestor Administrativo como profesional perteneciente al Colegio Profesional de Gestores, junto con la denominación de INGESA, que da lugar a la denominación de Agrupación Técnica Profesional de Interventores en Gestión Administrativa, unido a lo publicitado u ofertado por la demandada, consistente en el formulario de admisión, solicitud e inscripción, y el título (todo ello aportado por la propia demandada), en el que se denomina Interventor de Gestión administrativa, se hace referencia a que este proyecto pretende crear 'profesionales' con los conocimientos necesarios a la profesión de Interventor de Gestión Administrativa', agilizando tramites de los ciudadanos con las Administraciones Públicas, la utilización de denominaciones como 'alumno' y 'profesional', que implican la superación de unas pruebas (de 250 horas lectivas -esto último expresado en el diploma-), producen la desestimación de la demanda por no considerarlo como un acto de confusión.

En resumen, no considera este juzgador que el destinatario pueda proceder a confundir el servicio prestado por el demandado procede o tiene su origen, o es el mismo que el de la actora, tanto por no mencionarlo en ningún momento la demandada, como por la forma y requisitos de obtención de dicho título de la demandada de profesional en la Gestión Administrativa.

CUARTO.-ACTO CONTRARIO COMPETENCIA DESLEAL ART. 11 LCD . ART. 12 LCD .

ACTO CONTRARIO COMPETENCIA DESLEAL ART. 11 LCD .

Establece el art. 11 LCD que '1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales es libre, salvo que estén amparados por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.

No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

Asimismo tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.'

Dicha conducta consistente en actos de imitación reviste necesariamente de unos requisitos positivos:

La existencia de una imitación, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, en los que se condensa la fuerza individualizadora, incidiendo sobre lo que se denomina singularidad distintiva, que puede identificarse por un componente o por varios elementos, en el sentido que los elementos imitados son precisamente los que a ojos del consumidor diferencian esa prestación de otras iguales o similar naturaleza.

El objeto de protección, que viene referido a las prestaciones, y no a la forma de presentación de los productos lo que la diferencia de la figura típica del art. 6 LCD . La doctrina del TS (Sentencia Bombay Sapphire) viene entendiendo que el art. 6 LCD se refiere a los signos, a las creaciones formales, a la presentación de los productos, mientras que el art. 11 LCD lo hace a las prestaciones, a las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), a los productos, a las características propias de éstos.

Exigencia de idoneidad de la imitación para generar el riesgo de confusión, lo que exige una cierta implantación en el mercado, es decir que la prestación ha de ser conocida por el público, sin que sea necesario que la misma tenga un elevado goodwill, y que tenga singularidad distintiva, debiendo estarse a la impresión global del consumidor, atendiendo a lo introducido por el imitador.

No se ha acreditado una conducta consistente en la imitación de la actividad desarrollada porla demandada, que dé lugar a concurrir ninguno de los tres requisitos jurisprudencialmente exigibles. Por un lado la actora figura claramente como Colegio Profesional; por otro, la demandada, Asociación con finalidad de obtención de titulación en Intervención en la Gestión Administrativa; existen diferentes formas de acceso, reconocimiento diferente, etc. No hay imitación o copia de la demandada respecto a elementos sustanciales de la actora (copia en sentido negativo de los Estatutos del Decreto de 1963 en los Estatutos internos de la demandada) de cualidad o entidad suficiente como para que puedan quedar incluidoscomo requisitos de acto de imitación de competencia desleal que conlleve un reproche vía LCD, ya que dicha 'copia' de artículos del Estatuto en sentido negativo, alusiones genéricas a reglamento interno de la actora realizado por la demandada, son actos por un lado no susceptibles de incardinarse como acto de competencia desleal, internos, y en su caso sin entidad suficiente respecto al destinatario final.

ACTO APROVECHAMIENTO INDEBIDO. ART. 12 LCD .

'Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial y profesional adquiridas por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como 'modelo', 'tipo', 'clase' y similares.'

Tampoco se ha acreditado un aprovechamiento de las ventajas de la actuación actora, en relación con la actividad desarrollada por la demandada.

Se debe desestimar la demanda por ambos motivos.

QUINTO.- Costas.

Conforme al artículo 394.1 LEC , atendiendo a las dudas de hecho y de derecho relativas al supuesto enjuiciado, consistentes en tener que dilucidar las diferentes acciones relativas a competencia desleal, no hay expresa imposición en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimo la demanda promovida por la representación procesal del Consejo General de Colegios de Gestores Administrativos de España contra La Agrupación Técnica Profesional de Interventores en Gestión Administrativa, sin imposición en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Dedúzcase testimonio y únase a la presente causa, registrándose el original en el Libro deSentencias del Juzgado.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ( artículos 455 y ss LEC ) previa la constitución y acreditación del correspondiente depósito en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.

El/la Juez/Magistrado/a Juez

PUBLICACIÓN: Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión a autos. Doy fe.