Sentencia CIVIL Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 411/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120158200419
Recurso de apelación 411/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1246/2015
Parte recurrente/Solicitante: Julián , Milagros
Procurador/a: Sergio Rubio Carrera, Sergio Rubio Carrera
Abogado/a: JOSÉ MARIA TEXEIRA CIDONCHA
Parte recurrida: Natalia , Nieves , Lucio
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Abogado/a: Eduard Itchart Corbalan
SENTENCIA Nº 318/2019
Barcelona, 22 de mayo de 2019
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Amelia
MATEO MARCO, Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Don Alfonso Merino Rebollo
actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 411/18
interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de marzo de 2018 en el procedimiento nº 1246/15 tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el que son recurrentes Dña. Milagros , Don
Julián y apelados Dña. Nieves , Don Lucio y Dña. Natalia y previa deliberación pronuncia en nombre de
S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Julián Y Milagros contra Nieves , Lucio Y Natalia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de costas procesales al actor.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Alfonso Merino Rebollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia.

1. Los actores Julián y Milagros ejercitaron una acción de nulidad del testamento abierto otorgado el 14 de agosto de 2014 por Aida al considerar que la misma carecía de capacidad en el momento de su otorgamiento debido a las medicinas que estaba recibiendo. Alegaban que el citado acto de última voluntad fue realizado en el hospital ante el notario don Iván-Emilio Robles Caramazana. Asimismo, solicitaban que se declarara la vigencia del anterior testamento realizado el día 25 de febrero de 2013.

2. Frente a ello los demandados adujeron la falta de litisconsorcio pasivo necesario de una de las hijas de la finada, en concreto, de Nieves . Alegaron que la señora Nieves poseía plena capacidad en el momento de llevar a cabo el testamento impugnado, pese a la enfermedad que sufría.

3. En la audiencia previa, se estimó la excepción falta de litisconsorcio pasivo necesario y se trajo al procedimiento como demandada a Nieves .

4. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda. La citada sentencia, tras exponer la doctrina jurisprudencial existente en la materia, valoró el acervo probatorio y concluyó que la señora Aida tenía plena capacidad en el momento de otorgar el testamento el 14 de agosto de 2014, por lo que declaró su validez y condenó en costas a los demandados.



SEGUNDO .- Recurso de apelación.

1. Recurre en apelación la parte actora, Julián y Milagros , por el motivo siguiente: a) Error en la valoración de la prueba practicada en la instancia, pues entienden que dicha prueba acredita que en el momento de otorgar testamento, el día 14 de agosto de 2014, a las 8.10 horas de la mañana, después de recibir 4 rescates de morfina en 7 horas, la señora Aida no se encontraba en condiciones mentales de ser consciente y con conocimiento de lo que estaba haciendo. Consideran que la capacidad de la señora Aida , en el momento de otorgar el testamento, era nula por la afectación de la fuerte medicación (morfina y otros opiáceos) que recibía.



TERCERO.- Sobre la nulidad de testamento por falta de capacidad de su otorgante.

1. Conviene empezar trayendo a colación la reiterada doctrina jurisprudencial desarrollada por nuestro Tribunal Supremo que exige que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación (por aplicación del principio favor testamenti ) y que dicha prueba debe llevarla a cabo el impugnante que alega la falta de capacidad. Entre las resoluciones dictadas al respecto, podemos destacar la STS, Nº 461/2016, de 7 de julio ROJ: STS 3123/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3123 . La citada resolución consagra: ' Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica .' 2. Asimismo, debemos reproducir lo razonado por esta Sección 1ª, sobre la nulidad del testamento por falta de capacidad del testador y la eficacia de la declaración de capacidad efectuada por el notario autorizante.

En este sentido, baste citar la Sentencia Nº 493/2015, de 17 de noviembre ROJ: SAP B 10570/2015 - ECLI:ES:APB:2015:10570, que establece: ' I.- El criterio jurisprudencial surgido en torno a la valoración de la capacidad para otorgar actos notariales y reiterado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2015 , se asienta sobre los siguientes postulados: 1) La capacidad mental del otorgante se presume salvo prueba en contrario, 2) La apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento del acto de que se trate, 3) La afirmación del Notario autorizante acerca de la capacidad del otorgante puede ser destruida por ulteriores pruebas, 4) La afección mental ha de ser de cierta entidad.

Esta presunción de certidumbre se basa en la exigencia reglamentaria impuesta a los notarios ( artículos 167 y 168 del Reglamento Notarial ), de efectuar un juicio de capacidad como presupuesto necesario de toda escritura pública, de manera que el fedatario ha de asegurarse de la capacidad de los otorgantes a la vista de la naturaleza del acto y de las prescripciones del derecho positivo, y bajo su entera responsabilidad, si bien no existe norma alguna que prescriba la observación de un procedimiento o de unos requisitos determinados para la formación ni para la formulación de tal parecer, salvo lo dispuesto para el caso del incapacitado judicialmente.

La valoración del notario se considera, por tanto, con eficacia iuris tantum, es decir, con posibilidad de ser destruida en juicio mediante prueba en contrario, correspondiendo a la parte que impugna la validez del acto notarial la carga de probar que no concurría en su otorgante el requisito de capacidad que es necesario para su validez.

La doctrina indicada se recogió tradicionalmente, ente otras, en las STS de 27 de enero de 1995 , 19 de septiembre de 1998 y 22 de junio de 1992 , señalándose en la primera de ellas que la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico, de manera que la expresión 'cabal juicio' del artículo 663-2 del Código civil , no había que entenderla en el sentido literal de absoluta integridad sino más bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de salud mental.

II.- Atendida la vecindad civil catalana de la causante y la fecha de su fallecimiento, acaecida el día 9 de septiembre de 2007, su sucesión se regirá por las disposiciones contenidas en la Llei 40/1991, de 30 de diciembre, Codi de Successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya, cuyo artículo 101 establecía que 'la successió testada es regeix per la voluntat del causant manifestada en testament atorgat d'acord amb la llei'.

A fin de asegurarse la necesaria concurrencia de una voluntad realmente libre, el artículo 104 del mismo texto legal declara incapaces para testar, además de a los menores de catorce años, a los que ' no tenen capacitat natural en el moment de l'atorgament ', correspondiendo al fedatario que autoriza el testamento, la obligación de apreciar esta capacidad legal 'en la forma i pels mitjans que estableix la legislación notarial' ( art. 16 CS), y a la que ya nos hemos referido al citar los preceptos del Reglamento Notarial .

III.- Este juicio de capacidad que efectúa el notario autorizante, fue valorado por el TSJC en relación al Codi de Successions, al señalar en la sentencia de 4 de febrero de 2002 que no se trata de que el juicio del expresado Notario constituya una prueba de absoluta capacidad del testador, sino de dar contenido y extensión al artículo 106 del texto citado, concluyendo que se trata de un juicio de valor con la autoridad de quien lo emite, que cumple función prima facie de credibilidad pero que, como es obvio, puede ser destruido por pruebas o evidencias de signo contrario.

Este criterio general se ha reiterado y mantenido por el TSJC, siendo muestra de ello la reseña de resoluciones del expresado Tribunal mencionadas en la Sentencia de 13 de julio de 2015 en la que con cita de la sentencia del mismo tribunal de 1 de diciembre de 2011 señala lo siguiente: 'Un dels principis successoris del dret civil català és la primacia de la voluntat del testador, el qual, en un acte personalíssim, és l'únic capaç de disposar dels seus béns per després de la seva mort.

És substancial, doncs, que la voluntat del testador es formi lliurement sense vicis susceptibles d'anul lar-la. No obstant això, el degut respecte a la voluntat del causant exigeix que els vicis denunciats per qui es cregui perjudicat per les disposicions testamentàries siguin totalment provats en presumir-se la capacitat del testador, així com lliures, conscients i volgudes les voluntats contingudes en el testament, sobretot si aquest ha estat atorgat davant d'un fedatari públic.

És per això que constituiria una greu transgressió d'aquest principi tòrcer la voluntat del testador per motius nimis, o bé merament sospitats o intuïts.

El principi del favor testamenti , d'indiscutible vigència en el dret successori català, com ha declarat la jurisprudència d'aquesta Sala (sentències de 7 de gener de 1992 i 7 de gener de 1993, 17/1999 d'1 de juliol, 5/2002, de 4 de febrer, o 36/2006 , de 4 de setembre) implica que quan hi hagi dubtes es resolgui a favor de la conservació del testament.

Cal tenir present que resulta extremament difícil accedir, un cop mort el/la causant, a les seves intimes conviccions, desitjos, motivacions i emocions, que són les que conformen la voluntat que posteriorment s'exterioritza a través d'algun dels instruments establerts en l'ordenament jurídic.

D'aquesta manera, qui invoca vicis o defectes en la conformació de la voluntat ha d'acreditar-ne l'existència com a fets impeditius als normals efectes dels actes jurídics regularment emesos'.' 3. Los actores, para destruir la presunción de capacidad de la señora Aida , aportaron a autos dos dictámenes periciales. El primero (doc. 6) firmado por Cipriano , médico especialista en traumatología. El segundo, (doc. 7), rubricado por Lina , licenciada en psicología y especialista en neuropsicología clínica del adulto. Ambos dictámenes periciales indican que los elementos tenidos en cuenta para elaborarlos son, básicamente, el historial médico de la señora Aida , compuesto por las prescripciones médicas y los informes médicos y de enfermería. Ninguno de ellos ha visitado o se ha entrevistado con la señora Aida antes de su fallecimiento y, mucho menos, el día en que otorgó el testamento, ahora impugnado.

4. La pericial del doctor Cipriano recoge que la noche del 13 al 14 de agosto de 2014 la señora Aida recibió 5 rescates, cuatro de ellos de cloruro mórfico, reconociendo que en la documentación analizada se desconoce la dosis concreta de cada rescate y la hora exacta de su administración. Del análisis de toda la documentación, el doctor Cipriano sólo puede concluir que la señora Aida ' se encontraba con una alteración emocional que le producía somnolencia y cansancio por el sufrimiento y dolores padecidos durante ese tiempo y en particular esa noche ,' por lo que considera ' que unido a la medicación recibida durante todos esos días y por los rescates con morfina a los que fue sometida, se encontraba más que probablemente con una alteración emocional con somnolencia y cansancio '.

5. Sin embargo, el citado perito en ningún momento afirma que la señora Aida no tuviera capacidad para testar el día que lo hizo, sino que estaría en un estado de alteración emocional con somnolencia y cansancio.

Además esta afirmación se realiza por el perito con un grado de convicción que no es de certeza, sino de probabilidad. Por tanto, tener somnolencia y cansancio no es lo mismo que no tener capacidad para testar.

6. Por su parte, la perito señora Lina , basándose en la misma documental, concluye que cuatro rescates de medicación en casos de disnea en un periodo de nueve horas, administrada a una paciente que sufre de un proceso neoplásico terminal, son de suficiente envergadura para producir una alteración tanto de las capacidades cognitivas como de las capacidades volitivas.

7. Sin embargo, debemos poner en tela de juicio este dictamen pericial. En primer lugar por su cualificación profesional, lo cual es un dato revelador de su solvencia científica, la perito en licenciada en psicología, no es médica, a diferencia del resto de los peritos que intervinieron en la litis que sí lo eran. En segundo lugar, la única perito que sostiene que la señora Aida podía tener las capacidades cognitivas y las capacidades volitivas, a diferencia de los otros tres peritos que intervienen. En tercer lugar, no afirma con grado de certeza que estuviera incapacitada para otorgar testamento. En cuarto lugar, no consta que la perito visitara o se entrevistara con la señora Aida . Y en quinto lugar, no explica en su dictamen cómo los rescates con morfina afectan a las capacidades cognitivas y las capacidades volitivas y cómo pueden llegar a anularlas.

8. El perito Ruperto , doctor de la unidad de Oncología del Hospital Germans Trias I Pujol, emitió un dictamen (folios 289-290) en el que indica que asistió a la señora Aida en los últimos días de su vida y, en concreto, el día que otorgó testamento. El citado perito indica que la citada señora solicitó al equipo asistencial su deseo de dejar las cosas lo más ordenadas posible, en concreto, que había llamado a un notario para hacer testamento; 'que la señora Aida estuvo en pleno uso de sus capacidades mentales por lo que el equipo no puso ninguna objeción a este hecho'; y que están acostumbrados a estas situaciones, pues son algo normal cuando una persona es consciente de que está cerca el final de su existencia.

9. La perito Soledad , medicó-forense emitió un informe, según el cual sostuvo que, de la documentación examinada, la señora Nieves el día 14 de agosto de 2014 no sufrió un estado confusional ni de inconsciencia ni de desorientación, por lo que tenía consciencia de su enfermedad y no dio muestras de deterioro de sus capacidades de decisión.

10. Finalmente, el notario autorizante del testamento recoge en el mismo que la testadora tiene capacidad legal necesaria para otorgar el mismo. En la vista, defendió en todo momento que la señora Aida tenía plena capacidad para otorgar testamento y que, en la entrevista que tuvo con ella, indagó de manera máxima a través de diversas preguntas para cerciorarse de dicha capacidad, lo cual es especialmente importante cuando se otorga un testamento en un hospital.

11. Los datos fácticos y probatorios expuestos nos permiten concluir que los actores no han conseguido destruir la presunción de capacidad metal de la otorgante del testamento, la señora Aida . Es más, lo que queda acreditado en la litis es que la difunta poseía plena capacidad cuando realizó el citado acto. Por tanto, procede desestimar el motivo de apelación indicado.



CUARTO.- Costas 1. En relación a las costas de primera instancia, se confirma su imposición a los actores por aplicación del art. 394.1 LEC , ya que no existen dudas de hecho de la capacidad de la señora Aida para otorgar el testamento ni dudas de derecho, pues la normativa (Código Civil y CCC) es clara al partir del principio de presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado.

2. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Julián y Milagros contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 de fecha 4 de marzo de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.