Sentencia CIVIL Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 449/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0830742120168210675
Recurso de apelación 449/2018 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 628/2016
Parte recurrente/Solicitante: Severiano
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Francisco Ibáñez López
Parte recurrida: Sagrario
Procurador/a: JORDI CLADERA SANCHEZ
Abogado/a: Vladimir Lamsdorff-Galagane Brown
SENTENCIA Nº 318/2019
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª Mª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 15 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24 de abril de 2018 se han recibido los autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 628/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de Severiano contra la Sentencia de 18/12/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jordi Cladera Sanchez, en nombre y representación de Sagrario .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Dª Nuria Molas Vivancos, actuando en nombre y representación de Dª Sagrario , contra D. Severiano , se acuerda modificar el pronunciamiento de la Sentencia de divorcio de fecha 7 de febrero de 1994 , en el apartado B, relativo al régimen de visitas, que queda suspendido hasta que Eva María , Brigida y Juan Enrique manifiesten de forma expresa que quieren mantener algún tipo de contacto, viisita o convivencia con el padre.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/04/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Nos encontramos ante un proceso de modificación de efectos de sentencia anterior para cuyo cabal entendimiento es preciso efectuar una relación de sus antecedentes. Así, las partes están divorciadas por sentencia de fecha 7 de febrero de 1994 que aprobó el convenio regulador que atribuía la guarda de los tres hijos comunes (las mellizas Eva María y Brigida , nacidas el NUM000 de 1976 y Juan Enrique , nacido en 1983) a la madre con un régimen de relación y estancias con el padre; posteriormente en fecha 7 de julio de 1999 recayó sentencia de modificación a instancia de la madre que estableció que las visitas con Juan Enrique , de 16 años de edad entonces, sólo tendrían lugar con el expreso consentimiento de éste.

En fecha 21 de septiembre de 2005 el Juzgado de Primera Instancia número 59 de Barcelona en su proceso de incapacitación 1279/2004 declaró la incapacidad de Eva María y Brigida para todo tipo de actos y negocios jurídicos relativos a la administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses jurídicos y patrimoniales de cualquier clase, así como para todo tipo de decisiones tendentes al cuidado personal de las mismas, en el ámbito de la salud, la formación y actuación laboral, quedando expresamente facultadas para disponer de cantidades moderadas de dinero acordes con los gastos de distracción y diversión compatibles con su estado y se les privó del derecho de sufragio activo; asimismo se rehabilitó la patria potestad de sus dos progenitores conjuntamente y de acuerdo con las disposiciones legales aplicables. En aquel momento las hijas tenían 29 años y siguieron manteniendo el régimen de visitas con el padre establecido en la sentencia de divorcio.

En septiembre de 2015 la progenitora presentó una demanda de privación de la potestad parental contra el padre que dio lugar al proceso 695/15 del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Barcelona, el cual planteó una cuestión de competencia con el Juzgado número 58 (antes 59) de la misma ciudad por considerar que en el mismo órgano donde se había declarado la incapacidad de las jóvenes se tenía que resolver sobre la modificación de la patria potestad que allí se había establecido como conjunta; en dicho segundo juzgado se consideró que la competencia era del juzgado de familia y se devolvieron las actuaciones al anterior por auto de 27 de enero de 2017 dictado en el proceso 2236/16, no obstante lo cual se acordó formar de oficio pieza separada a la vista de que pudieran existir o concurrir causas para valorar si era preferible someter la representación de las dos incapacitadas al régimen de tutela ordinaria en vez de al de rehabilitación de la patria potestad. Finalmente en el proceso 695/2015 del Juzgado número 16 de Barcelona, ahora seguido bajo el nº 283/2017, se señaló vista oral para el 11 de octubre de 2018 y después para el 27 de febrero de 2019, habiéndose de practicar más prueba por lo que se ha señalado la continuación de dicha vista para el 25 de septiembre de 2019 según se nos ha informado. En cuanto a la pieza separada de medidas cautelares nº 14/2017 abierta en el proceso ordinario 2236/16 del Juzgado número 58, recayó auto en fecha 27 de junio de 2017 que dejó sin efecto la rehabilitación de la patria potestad conjunta atribuida a los progenitores de Eva María y Brigida y, en su sustitución, constituyó la tutela sobre las mismas nombrando tutora única a la madre doña Sagrario . Contra este auto el padre interpuso recurso de apelación que fue desestimado por el posterior auto de 11 de octubre de 2018 de la Sección nº 18 de esta Audiencia Provincial, alcanzando por tanto firmeza la tutela.

Paralelamente, en fecha 30 de julio de 2016 el progenitor interpuso demanda de ejecución de la sentencia de divorcio de fecha 7 de febrero de 1994 que dio lugar a los autos 436/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , demanda en la que solicitaba que se requiriese a la madre para dejar de impedir y obstaculizar su libre ejercicio y desarrollo de la patria potestad y en concreto la comunicación y visitas con las hijas comunes así como informarle y aportarle la documentación médica y psicológica de las mismas y no permitir que el otro hijo, Juan Enrique , las intimidase para interferir en la relación con el padre; también solicitaba la aportación del testamento y últimas voluntades de la abuela materna para comprobar si las hijas eran beneficiarias a título de herederas o legatarias y así poder representarlas y defender sus derechos frente a los demás herederos como corresponde a un progenitor ejerciente de la patria potestad y, para el caso de que la madre no respondiera a los requerimientos se solicitaba la imposición de multas coercitivas. Por auto de 24 de marzo de 2017 se desestimó la demanda considerando que la madre no estaba incumpliendo la sentencia de divorcio y que las hijas, pese a tener restringida la capacidad de obrar, tenían suficiente madurez de criterio para saber con quién deseaban a no estar; este auto fue confirmado en apelación por el de esta misma Sección12ª de fecha 25 de junio de 2018 que indicó que el hecho de que en la fecha de la demanda estuviese prorrogada la patria potestad situaba a las hijas en una situación similar a la de menores de edad pero, en su caso, por sus circunstancias, edad y conocimientos (42 años y las dos trabajando aunque fuese en trabajos adaptados o con horario restringido,) no a la de menores de edad muy pequeños en los que la falta de apego o vínculo con uno de sus progenitores puede perjudicarles, sino más bien a la de adolescentes cercanos a la mayoría de edad a los que resulta contraproducente obligar a mantener una relación personal y afectiva contraria a sus deseos; y se añadió que era el progenitor el que debía plantearse qué cambios tenía que hacer en su interacción con sus hijas para que ellas deseasen reanudar los encuentros con él, pudiendo acudir a terapia familiar o bien a mediación; y se le dijo también que si consideraba que las hijas estaban intimidadas, coaccionadas o sugestionadas por la familia materna o por terceras personas que intentaban sacar de ello un provecho económico ante la pasividad e incapacidad de la madre, lo que tenía que hacer era acudir a un proceso de modificación de medidas para que se estableciese un régimen de relación paternofilial adaptado a las circunstancias reales e incluso solicitar la guarda y custodia de las mismas en caso de poder acreditar que la madre no la ejercía adecuadamente y que las estaba perjudicando.

También paralelamente a todos los procesos indicados la progenitora, en fecha 9 de noviembre de 2016, presentó ante el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 una demanda de modificación de la sentencia de divorcio para la supresión de toda relación, visita o contacto del padre con sus tres hijos . El error de incluir también a Juan Enrique , sobre el que ya existía una sentencia en este sentido desde 1999 y que además era evidentemente mayor de edad en 2016, se ha extendido a la posterior sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017 que acuerda dejar sin efecto el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de 7 de febrero de 1994 respecto de los tres hijos, salvo que estos manifiesten de forma expresa querer mantener algún tipo de contacto con el padre.

Pues bien, esta sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017 constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Sr. Severiano , si bien, lógicamente, ceñida a las dos hijas sometidas a tutela.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'; y en el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

En el presente caso evidentemente había existido una variación sustancial de circunstancias en el momento de interponer la demanda por la madre como era la realidad de que las hijas habían pasado de tener 17 años y no estar incapacitadas a tener 40 años y estar incapacitadas desde el 21 de septiembre de 2005, con la patria potestad prorrogada. También ocurría que hacía unos cuatro años que Brigida no quería ir con su padre y unos dos que Eva María tampoco; fueron exploradas, al igual que lo habían sido en el proceso ejecutivo interpuesto por el padre para recuperar las visitas, y se manifestaron en el mismo sentido tajante de no querer tener relación con él.

Respecto a ello el progenitor alega como motivo de apelación contra la sentencia que se ha violado con ella su derecho a la defensa al no conocer el contenido de las manifestaciones de sus hijas al Juez por no habérsele entregado una copia. Ello no es así pues la sentencia, tras referirse a un dictamen presentado por la madre que refiere que las hijas tienen una vivencia de la relación con su padre de temor, maltrato y falta de cariño, indica también que en otros procedimientos del mismo juzgado se ha constatado maltrato físico y psicológico, insultándolas reiteradamente, faltándoles al respeto e incluso presionándolas en el trabajo (especialmente a Eva María ), todo lo cual coincide con las percepciones del juez a quo tras la exploración judicial; en consecuencia aunque no se haya dado copia de la exploración al apelante la sentencia recoge suficientemente los datos fundamentales para conocer las razones de las hijas para no querer relacionarse con su padre. Por otro lado en el mismo juzgado se había dictado con anterioridad el auto de 24 de marzo de 2017, en ejecución de la sentencia de divorcio, en el que se indica que las dos narran distintas experiencias de malos tratos físicos de su padre, de enfados y de insultos y en el auto de 27 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona , que dejó sin efecto la rehabilitación de la patria potestad y otorgó la tutela a la madre, también se hizo constar que al ser exploradas ratificaron por separado su mala relación con el padre y el deficiente trato recibido de este en la época en que mantenían contacto con él y la actual pareja del mismo (como hemos indicado en los antecedentes estas dos resoluciones fueron confirmadas por esta Audiencia Provincial en sede de apelación). A ello podemos añadir que, sin perjuicio de las quejas que efectúan las hijas, sobre todo Eva María , por haber recibido alguna bofetada, y del sentimiento de las dos de que cuando iban con su padre sólo las quería para que le ayudaran a trabajar en el campo (lo que podría tener una lectura distinta si se valorasen las alegaciones del apelante que considera que haciéndoles trabajar las estimulaba y motivaba a ser útiles), todo ello puede considerarse anecdótico o esporádico ya que lo determinante para considerar que es correcta la supresión del régimen de relación obligatorio es que las hijas, ya muy mayores, no desean dicha relación porque no se sienten queridas ni respetadas en sus decisiones por su padre.

Como ya hemos dicho en nuestra anterior resolución sobre esta familia y problemática, en concreto en el auto de 25 de junio de 2018 más arriba citado, las hijas, por más que estén incapacitadas, debe ser tratadas por sus circunstancias personales no como niñas pequeñas sino como adolescentes cercanas a la mayoría de edad y por lo tanto es contraproducente obligarlas a mantener una relación personal y afectiva contraria sus deseos Por otro lado una vez que, después del dictado de la sentencia aquí apelada de 18 de diciembre de 2017, alcanzó firmeza por auto de 12 de junio de 2018 de la Sección 18ª el anterior auto de 27 de junio de 2017 de constitución de la tutela y dejación sin efecto de la rehabilitación de la patria potestad, podría decirse que el presente proceso ha devenido carente de objeto pues en realidad el régimen de relación paterno filial derivado del divorcio ya no es aplicable.

En el recurso de apelación el progenitor insiste en este proceso de modificación en los mismos temas que ya sacó a relucir en el proceso de ejecución, a saber, que él durante el matrimonio se encargó de velar por el patrimonio familiar de la esposa frente a las injerencias de otros parientes y de apoderados y que considera que ahora las hijas están sufriendo las mismas intimidaciones y presiones por parte de estas terceras personas sin que la madre las sepa defender adecuadamente; pues bien, como se le indicó en el repetido auto de 25 de junio de 18 , si consideraba que por parte de la madre no se estaba llevando a cabo una buena administración de los bienes de las hijas en el ejercicio de la patria potestad rehabilitada (bien por sí misma o bien por incapacidad y aprovechamiento de esta circunstancia por terceros) debió haber iniciado un expediente de controversia en el ejercicio de la patria potestad de los contemplados en los artículos 85 y siguientes de la ley 15/2015 reguladora de la Jurisdicción voluntaria. Actualmente, firme la resolución judicial que deja sin efecto dicha rehabilitación de la potestad parental y constituye la tutela por la madre, si tiene dudas sobre el correcto ejercicio de la misma desde el punto de vista económico puede ponerlo en conocimiento de la Fiscalía o del Juzgado nº 58 competente en materia del desarrollo de la institución tutelar, que podrán exigir a la madre la rendición adecuada de las cuentas en beneficio de las dos hijas sujetas a tutela, pero esta cuestión no guarda relación alguna con el tema de la relación personal paternofilial derivada del divorcio de sus padres, único objeto del presente proceso.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso procede imponer al apelante las costas de la segunda instancia conforme al artículo 398 de la LEC ; máxime cuando, tras haber recibido la notificación del auto de esta Sección 12ª de 25 de junio de 2018 que consideró que había que respetar la decisión de sus hijas de no mantener visitas con él y del auto de 11 de octubre de 2018 de la Sección 18º confirmando la dejación sin efecto de la rehabilitación de la patria potestad y el nombramiento de la madre como tutora, debió haberse planteado un desistimiento de su apelación.

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Severiano contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en su proceso de Modificación de medidas nº 628/2016, imponiéndole las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :