Sentencia CIVIL Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 655/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120170056676
Recurso de apelación 655/2018 -E
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 345/2017
Parte recurrente/Solicitante: Africa
Procurador/a: Asuncion Vila Ripoll
Abogado/a: Carles Sola Reche
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Carlos Paloma Marin
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 318/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 23 de abril de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 23 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 345/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Asuncion Vila Ripoll, en nombre y representación de Dª Africa contra Sentencia - 02/11/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Carlos Paloma Marin, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., frente a los ignorados ocupantes del inmueble sito en Terrassa CALLE000 nº NUM000 , segundo y Dª Africa , y en consecuencia, DECLARO haber lugar al desahucio por precario de la finca indicada, y CONDENO a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y a dejar libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de no proceder al desalojo voluntario.

Se imponen a las partes demandadas las costas procesales con carácter solidario.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/04/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora del procedimiento, la actora BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., ejercitó acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 (08222) de Terrassa. Alegó ser la propietaria de la finca, al traer causa de CATALUNYA BANC, S.A., quien adquirió la finca en escritura pública de dación en pago de 23 de octubre de 2015, y de la fusión por absorción de dicha entidad por parte de la actora. Alegó que, por la visita de un posible comprador, constató que la vivienda estaba ocupada por personas no identificadas.

Efectuado el emplazamiento de los demandados, compareció Dª Africa , quien se opuso en la contestación. Formuló la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, basada en que, si bien es cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24 CE ) ampara que, en caso de que una vivienda que se encuentre ocupada por varias personas, que incluso pueden cambiar repetidamente, pueda demandarse a tales personas, y darse el caso de que la persona contra quien se dirige inicialmente la demanda no sea la que deba soportar la ejecución, no puede demandarse a Dª Africa y a los ignorados ocupantes; Dª Africa no fue demandada nominativamente en el proceso declarativo de juicio verbal de desahucio por precario 454/2016- E, y ahora es demandada en ejecución de sentencia, por lo que procede alegar la excepción del art.538 LEC , aparte de que debió seguirse la vía de la diligencias preliminares ( art.256 LEC ), a fin de identificar y relacionar con la vivienda a los posibles moradores de la misma. Hizo también alusión al art.155 LEC , en relación con los diversos procedimientos para los actos de comunicación. En cuanto al fondo, reconoció la propiedad de la vivienda por parte de la actora, pero alegó que tenía derecho a una vivienda adecuada, a tenor de la CE y de diversos textos y resoluciones internacionales. Añadió haber solicitado un alquiler social al Ayuntamiento de Terrassa, y que se hallaba en riesgo de exclusión residencial.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Se parte de la posibilidad de seguir los procesos de esta índole frente los ocupantes cuya exacta identidad no se haya podido hacer constar pese a las diligencias practicadas al efecto, que quedan identificados por su relación material con el inmueble litigioso, tal y como se reconoce en la doctrina jurisprudencial, y de que Dª Africa ha comparecido invocando su condición de ocupante. Se motiva que no resultan de aplicación los preceptos constitucionales citados por la comparecida, como tampoco la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética ni la Ley 4/2016 , de 23 de diciembre , de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial.

Dª Africa interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación, a fin de que se proceda a la desestimación de la demanda.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La apelante reitera en su recurso los argumentos de la contestación relativos a la falta de litisconsorcio pasivo necesario y al derecho a una vivienda digna ( art.47 CE ). Reitera también que se haya en situación de riesgo de exclusión social y que desea abonar un alquiler social acorde con sus posibilidades, siendo preciso una moratoria para encontrar una vivienda lo más económica posible, y que está a la espera del informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Terrassa sobre exclusión residencial.

En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, debemos partir de que, en contra de lo alegado en la contestación, el procedimiento seguido es un procedimiento declarativo, el nº 345/2017-J, no un procedimiento de ejecución proveniente de otro declarativo (454/2016-E).

Sentado lo anterior, no procedía apreciar dicha excepción procesal, al ser correcta la designación de demandados llevada a cabo en la demanda, tal entre los cuales está englobada la ahora apelante.

En la sentencia de esta Sección de la Audiencia de 2 de marzo de 2018 (Rollo 605/2017 ), entre otras, señalamos lo siguiente: ' Existen dificultades, en juicios contra precaristas, para la determinación de la legitimación pasiva a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...', sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 .).

Venimos manteniendo que no incumbe a la parte demandante averiguar la identidad de las personas que residen en la finca pues, como se ha dicho, nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el inmueble en que pueden ser citados los demandados .' Respecto del derecho a una vivienda digna, procede trae aquí a colación lo que señalamos en Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 19 de febrero de 2019 : ' Derecho a una vivienda adecuada y la prohibición de desalojos arbitrarios.

Sostiene la parte apelante que la ocupación de la vivienda por los demandados se halla amparada en el derecho a una vivienda digna que recoge el artículo 47 de la Constitución .

Conforme al artículo 47 de la CE , 'Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación..', lo cual supone una declaración - un principio rector de la política social y económica - y un explícito mandato a los poderes públicos para hacer efectivo el derecho, con los citados deberes de 'promover' y de 'regular', aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda, pues, a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el capítulo 2º del título I, artículos 14 a 29 y 30.2 de la CE , el derecho a la vivienda digna no tiene la protección constitucional, directa e inmediata del artículo 53.2 CE , es decir, no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa ( artículo 53.3 de la CE ) de desarrollo legislativo.

Por lo tanto, partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio, como por ejemplo lo sería promover imposición de cargas públicas o impuestos a viviendas desocupadas por incumplimiento de la función social de la propiedad), no cabe desconocer que 'supedita' la invocación directa al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto 'obliga' a desarrollar una política tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda .' En definitiva, dado que la apelante carece de título de ocupación de la finca propiedad de la actora en atención a lo expuesto, este Tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Ello sin perjuicio de la aplicación, en su caso, del Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña (Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña), cuyo punto 1 señala expresamente que 'El objeto de este Protocolo es coordinar la acción de las instituciones firmantes en la ejecución de las diligencias de lanzamiento que disponen los juzgados de los diferentes partidos judiciales del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y realizar todas las actuaciones que puedan ayudar y mejorar la situación de las familias o las personas en situación de vulnerabilidad social pendientes de una diligencia de lanzamiento de un procedimiento de desahucio, ejecución hipotecaria o similar.



TERCERO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Africa contra la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2017 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera nº 3 de Terrassa, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :