Sentencia CIVIL Nº 318/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 222/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00318/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0015520
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000836 /2017
Recurrente: Evangelina , Fidela
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Abogado: MARIA ELISA PASTORIZA LOPEZ
Recurrente: Fidela
Procurador: INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ
Abogado: BELÉN VAAMONDE LEIS
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 19 de septiembre de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 222-2019,
interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2019 por el juzgado de primera instancia núm. 5
de A Coruña , en los autos de juicio ordinario núm. 836/2017, siendo partes como apelantes, la demandada,

DOÑA Evangelina , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en A Coruña,
CALLE000 , núm. NUM001 - NUM001 NUM002 , representada por el procurador don Luis-Ángel Painceira
Cortizo, bajo la dirección de la abogada doña María Elisa Pastoriza López; y la demandante, DOÑA Fidela
, provista del documento nacional de identidad nº NUM003 , con domicilio en A Coruña, CALLE001 , núm.
NUM004 - NUM004 NUM005 , representada por la procuradora doña Inmaculada Graiño Ordoñez, bajo la
dirección de la abogada doña Belén Vaamonde Leis; versando los autos sobre extinción de usufructo viudal.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 18 de febrero de 2019, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 5 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Se desestima la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Inmaculada Graiño Ordoñez, en nombre y representación de Dña. Fidela frente a Evangelina , representada procesalmente por el procurador D. Luis Painceira Cortizo.

No se hace expresa imposición de costas a las partes'.

Primero.- Interpuesta la apelación por doña Evangelina y por doña Fidela , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso los procuradores Sr. Painceira Cortizo y Sra. Graiño Ordoñez.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 10 de mayo de 2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Graiño Ordoñez, en nombre y representación de doña Fidela en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Painceira Cortizo, en nombre y representación de doña Evangelina , en calidad de apelante. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 29 de julio de 2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de septiembre del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- El recurso de apelación articulado por la demandante, se fundamentó en error en la apreciación de la prueba, pues al entender de la misma ha quedado acreditada la convivencia marital de doña Evangelina con otra persona, en concreto D. Octavio lo que debe conducirnos a la extinción del usufructo, a tenor del art. 236 p 2 de la LDCG.

Pues bien, el causante D. Marcos contrajo matrimonio con Dª Evangelina el 2 de mayo de 2011, constando que previamente estuvo empadronada en el domicilio de aquél desde el 2.11.2009. Su fallecimiento se produjo el 28 de septiembre de 2.011, otorgando testamento el 16 de septiembre de 2.011, indicando que estaba divorciado de su primer matrimonio del cual no tuvo sucesión, y asimismo está divorciado del segundo matrimonio contraído del que tuvo una hija -la actual demandante-, y casado con la demandada, de cuyo matrimonio no tiene descendientes , teniendo además un hijo extramatrimonial llamado Ruperto .

La dificultad probatoria de la actora es evidente, pues 'la convivencia marital' permanece en la esfera íntima, debiendo normalmente ser probada por indicios.

En el procedimiento declaró el hermano del causante D. Simón , el cual se valoró como una testifical de referencia en la sentencia apelada, o por los escasos momentos en que vio juntos a Dª Evangelina con su pareja D. Octavio lo que condujo a la desestimación de la demanda. Sin embargo de un examen detenido de su testimonio se llegan a conclusiones relevantes al entender de la Sala.

El fallecido estaba a tratamiento con morfina, debido a su grave enfermedad, siendo cuidado por Dª Evangelina , que en la actualidad por lo que le han contado tiene pareja (ello es en efecto por referencia lo que le han contado su hermano y sobrina), pero también lo es que reconoció a D. Octavio en las fotografías de 'Facebook', habiéndolos visto juntos una o dos veces a finales de agosto, y otra vez en el entierro de otro hermano, apareciendo en tal red social Evangelina con Octavio en reiteradas ocasiones, mostrándose como pareja, e incluso con un hijo de ella de una anterior relación 'mis amores ... muaaa', dando la apariencia y mostrándose ante todos como familia, hasta tal punto que así se entendió en una respuesta 'hermosa familia, un beso'; igualmente juntos en el bar ... etc, utilizando D. Octavio el coche del difunto, según relató la demandante en el interrogatorio.

Todos los datos reflejados conducen a entender que si se da una situación fáctica de vivencia marital con D. Octavio . El precepto exige para la extinción contraer nuevas nupcias o ' vivir maritalmente con otra persona'.

El no empadronamiento de D. Octavio en el domicilio usufructuado es un acto voluntario de aquél y no tiene la menor trascendencia jurídica máxime cuando la convivencia puede tratarse de ocultar.

Parece diferenciar la Sra. letrada de la demandada en su informe 'in voce' entre una relación de noviazgo, y la no convivencia en el mismo techo, pero lo cierto es que externamente aparecen como pareja debiendo darse como probada tal situación de hecho. La demandante manifestó que solo volvió al domicilio de su padre hace 4 años, encontrando a Milaidy con su hijo y su nuevo novio, a la cual entregó las llaves porque se las pidió antes de fallecer su padre, no pudiendo recoger más que unas fotos suyas del domicilio.

El T.S. ha tenido ocasión de pronunciarse para extinguir la pensión compensatoria en las sentencias de separación y divorcio, sobre cuando debe entenderse que se produce convivencia marital ( sentencia del Pleno de 18 de julio de 2018, 23 de noviembre de 2011 y 9 de febrero de 2012). En la última mencionada se entendió como tal una relación sentimental de un año y medio de duración pública, aunque no existiera convivencia continuada bajo un mismo techo y estuviese ya roto, al tener carácter de permanencia y exclusividad, 'los convivientes dieron a entender en el entorno social que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad'.

El T.S. a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria ( art. 101.1 del C.C.) por vivir maritalmente con otra persona, ha utilizado dos cánones interpretativos la finalidad de la norma y la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada, señalando que 'la calificación de la expresión vida marital con otra persona puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno desde el punto de vista subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el C.C. denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma de matrimonio'.

La Sala, siendo la apelación en nuestro Derecho de plena cognitio, llega a la convicción con todos los indicios aportados, que existe una relación estable de pareja y así lo dieron a entender en su entorno social, por lo que procede estimar el motivo.

Segundo.- El usufructo viudal es una institución de marcado carácter familiar, y para que los bienes pasen normalmente a los hijos comunes del matrimonio, espíritu de la norma que debe servir también de pauta interpretativa, pues véase que el usufructo también se extingue por grave y reiterado incumplimiento de los deberes familiares (art. 237.2), siendo muy joven la hija del difunto, manifestando a su vez que su hermano de vínculo sencillo tenía 11 años.

Estamos ante una disposición testamentaria de atribución al cónyuge supérstite del usufructo universal voluntario de viudez, produciéndose la causa de extinción invocada, correctamente peticionada en el suplico, sin perjuicio de que no pierde el cónyuge la condición de legitimario.

Como nos indica la sentencia del T.S.J.G. nº 3/2012, el verdadero fundamento que ampara el usufructo viudal constituido se ha visto truncado perdiendo su esencia y razón de ser. El propio testador podría haber dispuesto expresamente la subsistencia del usufructo pese a contraer nuevo matrimonio o convivencia como pareja de hecho, cuando además no existían hijos comunes.

Por lo demás, se comparte con la sentencia apelada que el impago de gastos comunes del inmueble, a cargo de la usufructuaria, aun siendo significativo, no es lo suficientemente grave para entender de aplicación el art. 237 p1 LDCG (787,67 €), máxime cuando Dª Evangelina , ha ampliado su cuota para ir regularizando el saldo deudor, a razón de 80 € mes, llegando a un acuerdo la nuda propietaria con la comunidad para ir pagando a plazos las derramas.

Tercero.- La estimación en consecuencia de la petición principal, hace innecesario examinar la petición subsidiaria articulada de prestación de alimentos, no haciéndose una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la LEC), quedando en puridad sin contenido el recurso de apelación articulado por la demanda que solicitó la imposición de costas a la actora, a la vista de la estimación de la demanda e imponiendo las costas de la instancia a la demandada por imperativo del artículo 394 nº 1 de la LEC.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado por la demandante, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 5 de esta ciudad de 18.2.2019, y en su lugar se estima íntegramente la demanda, declarando la extinción del usufructo voluntario viudal de la Sra. Evangelina , en la herencia de D. Marcos , sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada, e imponiendo las de la instancia a la demandada cuyo recurso se desestima, decretándose la pérdida del depósito constituido al efecto.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.