Sentencia CIVIL Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 540/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.049.00.2-2016/0002558
Recurso de Apelación 540/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Coslada
Autos de Procedimiento Ordinario 353/2016
APELANTE: ASOCIACION DE PROPIETARIOS EL BALCON DE MEJORADA
PROCURADOR D./Dña. ANAHI MEZA HERRERO
ASOCIACION EL MIRADOR DEL BALCON PEQUEÑO
PROCURADOR D./Dña. ALVARO ADAN VEGA
D./Dña. Salvadora
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
DOÑA ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
DON RAMÓN BELO GONZÁLEZ
DOÑA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a veintidós de julio de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación los autos de juicio Ordinario número 353/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 1 de Coslada seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante ASOCIACIÓN DE
PROPIETARIOS EL BALCÓN DE MEJORADA, y de otra, como Apelante-Demandada ASOCIACIÓN EL
MIRADOR DEL BALCÓN PEQUEÑO.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Coslada, en fecha 18 de abril de 2018 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS EL BALCÓN DE MEJORADA, representada por la Procuradora de los Tribunales Anahí Meza Herrero, contra la ASOCIACIÓN 'EL MIRADOR DEL BALCÓN PEQUEÑO', representada por el Procurador de los Tribunales Álvaro Adán Vega: 1º-Declaro resuelto el acuerdo verbal existente entre las partes, referente al permiso otorgado por la Comunidad actora a recibir agua a través de su red, pasando el consumo por el contador único que pertenece a la asociación de propietarios El Balcón de Mejorada, concediendo a la demandada el plazo de dos meses para que proceda a contratar con la compañía suministradora correspondiente su propia acometida y contador. 2ºCondeno a la demandada a abonar a la demandante la suma de 3.435 euros por los consumos impagados desde enero de 2013 hasta Diciembre de 2015, con más el interés legal de dicha cantidad a contar desde el día de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, y hasta el día del completo y efectivo pago del principal; 3ºdebiendo absolver a la demandada del resto de pretensiones que contra ella se formulan, 4ºsin expresa condena en las costas de esta primera instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por ambas partes litigantes, admitidos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos oponiéndose en tiempo y forma ambas partes al recurso interpuesto de contrario. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección de fecha 7 de junio de 2019 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda en la que la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS EL BALCÓN DE MEJORADA promovía contra la ASOCIACIÓN EL MIRADOR DEL BALCÓN PEQUEÑO acción resolutoria del contrato 'de suministro de agua existente entre ambas partes por incumplimiento reiterado e injustificado de la Demandada, concediendo a la Demandada el plazo de 2 meses para que se desconecte del contador de la Demandante y contrate con la compañía suministradora correspondiente su propia acometida y contador, con la advertencia de que transcurrido dicho plazo podrá la demandante instar en Ejecución de Sentencia la desconexión de su contador', y que fuera, además, condenada a abonarle 3.435 euros por los consumos impagados desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2015 más intereses legales desde la interposición de la demanda y moratorios desde la sentencia.

La demandada se opuso alegando como excepciones la falta de legitimación activa tanto del presidente como de la Asociación actora por no haber acreditado 'el mandato comunero', folio 212 vuelto de las actuaciones, y la excepción de 'cosa juzgada', 'en relación con la ASOCIACION DE PROPIETARIOS EL BALCÓN DE MEJORADA', folio 216 vuelto, de conformidad con lo razonado en una sentencia anterior - fundamento tercero- en la que se denegaba 'la falta de legitimación activa' para instar la pretensión de corte del suministro, siendo la razón no ser la actora la entidad 'suministradora' sino el Canal de Isabel II.

En relación a la cuestión de fondo, partiendo de ser la actora quien contrató el suministro de agua con el Canal de Isabel II, niega el incumplimiento porque es incierto que adeuda cantidad alguna por consumo de agua, además de reprocharle no acreditar esa deuda, y su falta de colaboración lo que entiende constituiría 'mora accipiendi' porque siendo la actora la contratante del suministro de agua le es exigible colaboración al no tener dicha asociación la disposición del contador para comprobar las mediciones, y por último alegó que no había tenido en cuenta pagos realizados en junio y julio de 2015 y enero de 2016 por un total de 1.117 euros, por lo que si fuera estimada la acción de condena el importe sería de 2.318,99 euros a su cargo.

Por último se opuso a la acción resolutoria porque el contrato de suministro lo es a la parcela completa que está integrada no solo por esta dos asociaciones sino por otras más, siendo la actora 'la liquidadora'; si se resolviera su contrato se estaría introduciendo una modificación en él del Canal, por lo que entendía que habría falta de legitimación (remitiéndose a lo alegado por la parte al inicio de su contestación).

Solicitó que fuera desestimada la demanda, y subsidiariamente que 'Se estime parcialmente la demanda y, se haga únicamente en relación con la acción de reclamación de cantidad y, declarando reconocidos los abonos acreditados por esta parte que, descontados de la suma reclamada hacen un total de 2.318,99 € sin intereses hasta la sentencia que se dicte y, con expresa imposición de costas por la temeridad y mala fe con la que actúa la parte actora'.

La sentencia que puso fin a la instancia, rechazó la falta de legitimación activa opuesta de contrario, declarando el incumplimiento de la demandada a la que condenó a abonar lo debido según lo reclamado 3.435 euros -consumos impagados desde enero de 2013 hasta diciembre de 2015- , y resuelto el acuerdo verbal existente entre las partes respecto 'al permiso otorgado por la comunidad actora a recibir agua a través de su red', no reconociendo el derecho de la actora a desconectar el servicio, pero si concediendo a la demandada un plazo '(...) de dos meses para que proceda a contratar con la compañía suministradora correspondiente su propia acometida y contador'. Y sin imponer costas al ser la estimación parcial.

Ambas litigantes han apelado la sentencia : I.- La demandada, ASOCIACIÓN EL BALCÓN PEQUEÑO , apela el rechazo de la falta de legitimación activa de la demandante consecuencia, así lo indica, de no haber entendido ni la actora ni la Juez de instancia cuál era la razón de dicha excepción porque en ningún caso ha negado que fuera la actora quien contrató con el Canal de Isabel II, sino ser necesario de un acuerdo previo de la Junta de propietarios para accionar 'en defensa de la asociación de propietarios' porque es necesario ese acuerdo válido adoptado en Junta debidamente convocada que autorice a su Presidente, ello conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias.

Solicita que sea estimado este motivo, para lo que reproduce varias resoluciones tanto del Tribunal Supremo como de Audiencias dictadas en procesos en los que accionaba la Comunidad de Propietarios.

En relación con esta excepción de 'falta de legitimación activa' reproduce lo que alegó en la instancia en relación con la condena impuesta vinculada a la resolución acordada, que entiende no es de posible cumplimiento, porque no ha sido parte el Canal de Isabel II por lo que éste podría negarse al suministro. Afirma que sí se puede declarar resuelto el contrato en relación con el pacto del precio del metro cúbico de agua, partiendo de haber incumplido el contrato, lo que niega de nuevo, pero solo en relación con el precio a abonar por su parte, pero no para que pueda haber 'desconexión' porque la contratación no depende de ella sino de la suministradora del agua el Canal de Isabel II, que no ha sido parte, no pudiendo ella por sí sola contratar 'la acometida y contador', página 13 del recurso, no estando vinculado el Canal por lo resuelto en esta sentencia.

El segundo motivo de apelación lo es respecto al pronunciamiento resolutorio que considera no es ajustado a la prueba practicada porque la reclamación se funda no en haber dejado de pagar íntegramente el agua abonada por la actora sino solo una parte, lo que no considera razón para fundar la referida acción y menos para que se acuerde la resolución; y además por no haber formulado requerimiento alguno ni comunicación de no estar haciendo los pagos correctamente, reiterando como justificación, en su caso, la falta de colaboración de la actora al no facilitarle datos para poder saber qué era lo consumido, afirmando que la demandante no ha acreditado comunicación alguna en relación con la información de la que disponía respecto al consumo de agua -lectura, ni recibos de la suministradora ni facturas justificando el pago, 'absolutamente nada', página 16 del recurso).

Por último se opone a la cantidad que se le reclama como impagada porque afirma ha acreditado haber pagado 1.171 euros, importe que debe ser imputado a este periodo.

No obstante lo anterior reitera que tampoco tiene que pagar la cantidad de 2.318euros porque no se había probado que dicha cantidad haya sido abonada al Canal. Sin que el argumento contenido en la sentencia referido a su actuación extrajudicial de un ingreso próximo a dicha cantidad sea de recibo porque era erróneo y así se había manifestado en su momento, por tanto no ha habido ni un reconocimiento de deuda ni allanamiento.

Concluyó suplicando que se revocara la sentencia dejándola sin efecto, y se dictara otra por la que se desestimara la demanda, y subsidiariamente fuera la estimación parcial limitando la condena a pagar 2.318 euros.

La actora se opuso a este recurso rechazando la falta de legitimación opuesta y reiterando la procedencia de sus peticiones porque la relación entre ambas partes era privada, habiendo quedado probado el incumplimiento por lo que había lugar a la resolución del contrato, con los efectos solicitados que son el deber la parte demandada-apelante contratar directamente el suministro de agua, haciendo hincapié en último lugar a ser el Canal de Isabel II ajeno a este litigio, porque no es quien facilita el consumo de agua a la demandada sino la Asociación actora, por lo que no puede aquél reclamar pagos ni actuar ante el incumplimiento, lo que en última instancia ha sido tenido en cuenta por la Juzgadora de instancia al afirmar que la resolución cancela desde 'un principio lo efectos de lo convenido colocando a los intervinientes en la misma situación que tendrían si el contrato no se hubiera celebrado, efecto que opera ex tunc y que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya recibido de otra por razón el vínculo obligacional', razonamiento que afirma es acertado y tiene como efecto el cese de su obligación 'de permitir a la demanda que tome agua de su acometida y contador', efecto recogido en la sentencia que considera acertado, siendo absurdo si no fuera así resolver el contrato y que este efecto no tuviera lugar.

Y por último rechaza que lo debido sea inferior a lo reclamado. Sin que proceda deducir cantidad alguna porque lo reclamado era la consecuencia de los consumos de agua producidos y medidas y descontar a los pagos realizados a cuenta.

II.- Apela también la actora quien muestra su discrepancia con lo razonado en el fundamento de derecho tercero en relación con el efecto de 'la cosa juzgada' no solo porque entiende que no fue planteada en debida forma sino porque no se cumplen los requisitos para su estimación porque la causa de pedir en el anterior era que se la facultara para 'dejar de permitir el suministro de agua en caso de impago' y en este proceso la acción ejercitada es la resolutoria del contrato, con sus consecuencias, por tanto lo que se está decidiendo es la resolución siendo el efecto el cese del suministro; efecto que es consecuencia de la acción resolutoria, entenderlo de otra forma sería dejar sin contenido lo resuelto, pronunciamiento que en contra de lo afirmado de contrario es procedente por razón del incumplimiento de la demandada-apelante.

El cese en el suministro es la consecuencia de la resolución del contrato, si así no fuera sería absurdo declarar resuelto él mismo porque tendría que seguir manteniendo el flujo de agua pero sin poder obligar a la demandada a que abonara lo consumido; esa resolución le sería perjudicial precisamente a la actora beneficiándose quien había incumplido.

Impugnando esta parte lo razonado en la sentencia y la analogía que en el fundamento tercero se recoge entre la cuestión litigiosa y la del 'inquilino' porque se sustenta en un error que es considerar que la 'Cometida y el Contador' no corresponde a ambas partes, el contrato no fue suscrito por la demandada sino únicamente por la actora, que es la única que responde del pago del consumo frente al Canal; resuelto el contrato cesan las obligaciones entre las partes. Considerando en última instancia, al margen de la literalidad del suplico del recurso, que en el plazo concedido en la sentencia la demandada debe solicitar una acometida y suministro al Canal de Isabel II, pudiendo no obstante si no lo hiciera o no pudiera llevarlo a efectos, dejar de suministrarle agua.

La demandada-apelante se opuso al recurso de la actora reiterando la procedencia de la excepción de cosa juzgada por haberse resuelto en otro proceso anterior 'la potestad de la parte actora/apelante para desconectar el suministro del agua a mi mandante, denegándose la misma, por no ser la suministradora del servicio sino la 'mera liquidadora' condición que permanece invariable (..)', por lo que reitera la falta de legitimación activa de la actora.

Considera esta parte, demandada, que 'si la causa de pedir, como indica (la actora-apelante) no es la misma en los dos procedimientos, lo que sí es igual es la condición de peticionario de la autorización, es decir, la ASOCIACION DE PROPIETARIOS EL BALCÓN DE MEJORADA', quien afirma ha ejercido las acciones en su interés bien reclamando cantidad o para que sea resuelto el contrato, pero siempre ha permanecido su posición de liquidadora y no de suministradora, siendo eso lo esencial, no pudiendo ser autorizada para desconectar el suministro del bien de primera necesidad que no administra.

Solicita esta parte, ASOCIACION DE PROPIETARIOS EL BALCÓN PEQUEÑO, que no procede estimar la pretensión de contrario respecto de la concurrencia de la cosa juzgada debiéndose estar a lo dispuesto legal y jurisprudencialmente sobre la misma, porque lo que en este proceso plantea es nuevamente lo que ya se resolvió, no existiendo afirma, 'razón válida ni legal para volver a ocuparse de ella ni para que el actor utilice un segundo procedimiento para subsanar aquello que no probó o que planteó incorrectamente en el primero, con independencia que en aquel caso o en éste , pudiera o no prosperar su pretensión (...)'. Insistiendo en ser lo relevante no qué fue solicitado en uno u otro procedimiento en la condición 'de mera liquidadora' que habría quedado probado en uno y otro procedimiento, y como tal sin facultad para desconectar el suministro de agua a la demandada. Solicita que no prospere el recurso 'porque ya fue enjuiciada tal petición y denegada por su condición de 'mera liquidadora' y, no por la acción judicial que ejercitara'.



SEGUNDO.- Las dos acciones ejercitadas por la actora, sobre lo que no existe discusión, han sido la de resolución del contrato por incumplimiento contractual de la demandada y la de reclamación de lo debido, siendo no solo este impago que alegaba razón para instar la primera pretensión sino ser una situación reiterada que había dado lugar a un procedimiento anterior en el que fue condenada la Asociación del BALCON PEQUEÑO a abonar lo impagado por el agua suministrada por la actora, cuantía que a la fecha de conclusión de este proceso afirma la actora aún no había sido íntegramente pagada. No ha sido litigioso en ninguna de las dos instancias que la demandada recibía el agua que consumía a través de la actora, única contratante con el Canal de Isabel II.

La existencia del acuerdo entre las partes que tenía por objeto el suministro de agua a los integrantes de la asociación demandada no ha sido litigiosa, como tampoco cuál fue el precio fijado (1€ por metro cúbico); habiéndose instalado un contador que regulaba el consumo de agua que era suministrado a la demandada por la actora, única que tenía concertado contrato con el Canal y a quien pagaba por el total de lo consumido por ella y por la demandada.

Y tampoco ha sido litigioso que el consumo realizado por la demandada era medido a través de un contador que regulaba el acceso a dicha Asociación del agua contratada por la actora.



TERCERO.- Lo que fue cuestionado por la demandada al margen de las excepciones que opuso al contestar, fue el impago, y por tanto la resolución del contrato por incumplimiento. Su alegación central en relación con los hechos fue no deber nada, pero no tanto porque hubiera pagado lo que le era reclamado sino porque entendía que la actora 'no probaba' la deuda, es decir que la documental aportada junto a la demanda no probaba que hubiera consumido más de lo pagado, no obstante a su vez no ponía en cuestión que hubiera algo que debiera pero considerando, que no por ello procedía la resolución por incumplimiento porque si debía algo era debido a culpa de la actora que no colaboraba, de ahí, la 'mora accipiendi' opuesta; y además sostuvo que debía compensarse lo reclamado con lo que alegaba pagado y no se había descontado.

En relación con estas alegaciones sostuvo la improcedencia de la resolución del acuerdo.

Al margen de lo anterior, la demandada tanto en la instancia como en esta alzada ha venido alegando el por qué de los procesos, y en concreto de éste, y de la actitud de la actora, que era, según la misma, incrementarles el precio del metro cúbico de agua, de conformidad con el precio que les cobra el Canal y que había sido acordado por los asociados de la actora, a lo que se había opuesto.

Cuál fuera el motivo generador de las discrepancias entre las partes es irrelevante para resolver las acciones ejercitadas de contrario porque la procedencia o no de las acciones derivará, en principio, de que haya o no cumplido la demandada la obligación de pago. Dejando esto así delimitado lo que ha de resolverse en primer lugar es el motivo procesal alegado por la demandada al apelar -falta de legitimación activa- y a continuación examinando conjuntamente los motivos de apelación de ambas partes si lo resuelto respecto a los efectos de la resolución del contrato que es el cese del suministro de agua por la actora la excepción de cosa juzgada que reitera la demandada y respecto a lo que discrepa la actora, siendo éste el objeto de su recurso.



CUARTO.- El primer motivo de apelación a resolver es el de falta de legitimación activa que la planteó la recurrente, demandada, en un doble sentido en la instancia tanto respecto al Presidente como a la Asociación de propietarios, que no están constituidos como una Comunidad de propietarios sujeta a la Ley De Propiedad Horizontal, afirmación ésta que deriva de la prueba practicada en relación con lo alegado por las partes, que en ningún momento han sostenido tal aseveración, en concreto la demandada.

De entrada ha de indicarse que en ningún caso el Presidente de la Asociación accionó a título personal sino en tanto representante de la Asociación por lo que en ningún caso cabía plantear la falta de legitimación del mismo, quedando limitada, aunque no se concretara ello en la Audiencia previa, a la de la Asociación.

Tiene razón la demandada cuando afirma que en ningún caso puso en cuestión la capacidad para ser parte de la actora sino la falta de legitimación por no estar autorizado expresamente su Presidente para accionar por lo que no procedía entrar a resolver la cuestión de fondo; precisión obviada por la actora y en la sentencia.

Lo que la ahora recurrente alega y reitera en esta apelación es esa falta de legitimación derivada de la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la legitimación de las Comunidad de Propietarios sujetas a la Ley de Propiedad Horizontal para accionar al exigir, completando el artículo 7 LPH , que se haya así acordado en Junta de Propietarios, en definitiva que se autorice al presidente cuando actúa en nombre de la Comunidad a accionar.

La doctrina es conocida por este tribunal, y no se pone en duda que también por la Juez de instancia, aunque a ello no se haga referencia en la sentencia, quizás porque entendió que no era eso lo que se estaba alegando o porque no era aplicable; esto último es lo que ocurre en este caso porque no estamos ante una Comunidad de Propietarios sino ante una Asociación de propietarios respecto de los que ni siquiera consta que se haya sometido en su regulación a la Ley de Propiedad Horizontal, aunque ni así se podría entender extensible a la misma la doctrina jurisprudencial sobre este extremo, pero además porque si bien no existe un acuerdo expreso para accionar ante este nuevo impago, que entendía existiera, lo cierto es que en la Junta celebrada en el año 2013, 13 de enero de 2013, se autorizó al Presidente a demandar a la Asociación, también, de propietarios del Mirador del Balcón Pequeño (Balconcillo, es como se la identifica en el acto del Juicio) para defender los intereses de la misma, otorgando poderes y nombrando abogados, siendo este proceso una continuación en cuanto a la reclamación del anterior, resuelto por sentencia firme, que a la fecha de la celebración del acto del Juicio se estaba ejecutando.

No considera por tanto este tribunal que proceda estimar la excepción de falta de legitimación de la actora en los términos referidos por la parte, es decir, por no tener una autorización expresa para demandar, por lo ya indicado.



QUINTO.- La apelante, Asociación de Propietarios 'EL MIRADOR DEL BALCÓN PEQUEÑO' al excepcionar la falta de legitimación al referirse a la Asociación actora, que era la única que estaba accionando, en ningún caso el presidente ni en su nombre e interés de la misma sino en tanto cargo que representaba, y así le era reconocido, la defensa de la Asociación, oponía la misma pero vinculándola a la excepción de cosa juzgada en el sentido de no tener legitimación activa la actora para solicitar 'desconectar el suministro del agua' , siendo por ello improcedente lo resuelto como efecto de la estimación de la acción resolutoria.

La demandante estaba legitimada tanto procesal como 'ad causam' para reclamar el pago de lo que le fuera debido, e igualmente a ejercitar la acción resolutoria; cuestión distinta es que una y otra procedieran ser estimadas si se acreditara los hechos fundamento de estas pretensiones, que eran la existencia de un contrato en virtud del cual y partiendo de una acometida de agua en la que está conectada la de la demandada, el abastecimiento de agua a la demandada y que la demandada no probara el pago en los términos convenidos, y en relación con esto la resolución del contrato por razón del incumplimiento.

Que ambas acciones podían ser ejercitadas por la actora es incuestionable, tanto procesalmente como de fondo, porque está admitido por la demandada, así resulta no solo como efecto positivo de lo resuelto en la anterior sentencia sino por lo declarado por el Presidente de la Asociación demandada, al margen de la interpretación que él mismo haga de la situación de hecho existente, lo que no es vinculante ni determinante para resolver; está acreditada la relación contractual entre las partes, en la que se fijó que se conectara la tubería que da servicio a los integrantes de la asociación demandada y a cambio éstos pagarían un euro por metro cúbico de agua.

No siendo de recibo el argumento de la concurrencia de la excepción de cosa juzgada en relación con la legitimación, porque en ningún caso se ha negado que estuviera legitimada para accionar en los términos que lo ha hecho en este proceso.

Cuestión distinta es si concurría la excepción de cosa juzgada al margen de enlaces con la legitimación.

Entiende este tribunal dando así respuesta a los dos recursos el de la actora limitado a este extremo en tanto la Juez afirmaba su concurrencia, eso sí, sin precisar el efecto y el por qué de esa aseveración. Y el recurso de la demandada.

Como ya se ha indicado la demandada ni en la instancia ni en esta alzada concreta qué efecto de 'cosa juzgada' es el que afirma concurre, no obstante atendiendo a la referencia a la sentencia firme dictada por el Juzgado número 5 de Collado Villalba de 28 de abril de 2014 se ha de entender que lo pretendido es el efecto positivo de aquella sentencia al ser ambas partes litigantes las mismas, y ese efecto positivo lo refiere a la legitimación en tanto en aquélla se denegó la misma pero se ha de entender atendiendo a los términos en los que se planteó el litigio y dejando al margen la contradicción evidente de la sentencia anterior porque en todo momento parte de la existencia de un contrato verbal por el que recibe agua la demandada, es decir, el abastecimiento de agua lo tiene porque está conectado a la acometida de la actora, quien la contrató con el Canal, siendo ajena a esa relación con el Canal la demandada, de ahí que el Juez número 5 de Coslada diera pleno valor a ese contrato, verbal, y por tanto a la obligación de pago del precio estipulado entre las partes; que no admitiera el incremento no era por no tener el control de precio del agua la actora y ser el Canal quien tenía que fijarlo, o no, sino por existir un acuerdo entre las partes -verbal- que lo había fijado, no obstante lo anterior la actora sí consideró que no procedía ante el 'impago' cortar el servicio.

El interrogante es si partiendo de este pronunciamiento sobre no estar legitimada para 'cortar' el servicio -desestimación de este pronunciamiento, según se deriva del pronunciamiento genérico de la parte dispositiva, folio 164- no procede en este proceso estimar el efecto del corte de suministro, que es consecuencia de la resolución del contrato que ha sido estimada, y que también se recurre por la demandada, pero no sobre la base de dicho pronunciamiento de la sentencia firme sino por no haber incumplido o por la mora accipiendi.

Como ya se ha indicado legitimación tiene para ejercitar las acciones objeto de este proceso, la cuestión es si cabe pretender que el efecto derivado de la resolución tenga lugar por razón del efecto positivo de la cosa juzgada material; esto es lo que sin concretar en debida forma y sin fundamentar entiende este tribunal que ha venido alegando la recurrente, la demandada, para lo que ha de tenerse en cuenta en primer lugar qué es lo que dispone el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este artículo establece que 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. ' La cosa juzgada material tiene una razón de ser que es garantizar la seguridad jurídica a los efectos de evitar que los procesos se prolonguen de forma indefinida, generándose sucesivas resoluciones sobre idéntica problemática que podrían de alguna forma resultar contradictorias.

La cosa juzgada materia tiene una doble vertiente, una negativa y otra la positiva; como ya se ha indicado atendiendo a lo alegado por la parte, reseñado en los antecedentes anterior, el pretendido por la misma a los efectos de que sea estima la misma con el efecto pretendido por la misma que sería no obstante, o aunque se confirmara la acción resolutoria seguir recibiendo el agua a través de la acometida de la actora.

La función positiva de la cosa juzgada tiene un carácter prejudicial, de manera que lo jurídicamente resuelto por medio de sentencia firme deberá de existir ya y tener virtualidad para cualquier otro Tribunal en procesos posteriores; este efecto positivo exige tres requisitos que son la existencia de una sentencia anterior firme con efecto de cosa juzgada, que sea antecedente lógico de lo que sea su objeto y que exista identidad de partes o se extienda a ellos por disposición legal.

No considera este Tribunal que estos requisitos concurran en este caso concreto, sí que los sujetos litigantes son los mismos pero en ningún caso lo resuelto sobre el tema referido al 'corte de suministro' puede ser entendido un presupuesto lógico de 'su objeto' porque no lo es, no solo porque las acciones eran distintas, sino porque en ningún caso fue objeto de lo resuelto la cualidad o naturaleza del servicio prestado, no siendo por otra parte la petición formulada por la parte, lo que ha de ser tenido en cuenta, consecuencia de la resolución, que es la acción ejercitada, no siendo dicha pretensión presupuesto de ninguna de las acciones ejercitadas en este proceso, y sí una consecuencia legal, porque como ya se ha indicado, si la resolución procede, lo que no cabe es dejar que la misma no tenga efectos en interés de la parte actora, y sí para la demandada. La resolución del contrato verbal existente entre las partes supondría siguiendo la tesis de la demandada en su recurso que ésta dejara de pagar el consumo realizado sin que la actora pudiera dejar de cumplir; supuesto no previsto, y no justificado en ningún caso.

Que la Asociación de propietarios demandada, considere, según lo manifestado por su presidente, que la actora es 'intermediara' del Canal, y que solo el Canal podría dejarla sin suministro son interpretaciones y/o afirmación sin base alguna ni fáctica ni jurídica, primero porque el Canal no tiene relación alguna con la demandada-apelante, por tanto no cabía ser llamada al proceso para resolver ninguna de las cuestiones litigiosas que en éste se han planteado, tanto es así, que solo por la relación entre las partes, en la sentencia anterior, se declaró que debía pagarse el precio pactado -obligación contractual- y es por ello que la recurrente de forma contradictoria a sus tesis afirmaba al contestar la improcedencia de lo reclamado porque no se acreditaba 'el pago' al Canal, alegación inadmisible en todo caso, pero menos aun si fuera 'intermediara' del Canal la actora.

La actora no es ni intermediaria ni liquidadora en el sentido de actividad vinculada al Canal. Sino la que se encarga de suministrarle el agua al precio convenido, al margen de ser la suministradora última El Canal de Isabel II en este caso, pero a quien le suministra es a la actora, única con quien tiene obligaciones y derechos.

En consecuencia no procede estimar el recurso de la demandada y sí el de la parte actora, a los efectos de rechazar la excepción de cosa juzgada, en su efecto positivo.



SEXTO.- Recurre la demandada la resolución del contrato porque según afirma no ha habido incumplimiento 'reiterado e injustificado' por su parte. Dejando al margen esos ingresos realizados estando pendiente este proceso, lo que es una realidad es el incumplimiento de la demandada desde el momento que no paga las mediciones del contador instalado para medir el consumo que debía pagar a la actora.

No se discute que la demandada pusiera las tuberías en su terreno y/o urbanización para que los propietarios, que según indicó el presidente eran unos dieciocho, tuvieran aguas en sus viviendas, pero también está probado no solo por lo resuelto en la anterior sentencia -que fue litigioso y decidido, efecto positivo de la misma, al ser firme- sino por lo declarado por la propia parte a través de su Presidente, que no tienen contrato alguno ni con el Canal ni con ninguna otra entidad suministradora de agua, porque reciben 'el agua de la actora' quien sí tiene contrato con El Canal de Isabel II, a quien le paga 'todo el suministro', por tanto no existe ninguna relación de la demandada con ésta última.

Las obligaciones entre las partes son por tanto las derivadas de su acuerdo, conforme al cual debe permitir la actora que se abastezca de agua la demandada a través de su acometida y debe ésta pagar lo estipulado; siendo la consecuencia de ese incumplimiento en tanto se frustre el fin del mismo, la resolución, artículo 1124Cc . Y esa finalidad se frustra desde el momento que tiene que hacer frente al coste del consumo del agua de la demandada, aunque sea en parte, la actora, única que podrá ser demandada por El Canal si no pagase.

La demandada estaba obligada a pagar, y lo que debía pagar es la medición del contador instalado en la conexión. Que decidieran los integrantes de la demandada instalar contadores individuales, solo tiene efecto a la hora de repercutir la Asociación de la que forman parte 'Balcón Pequeño' el gasto por dicho consumo que se le reclama; pero el contador general puesto no es vinculante para la parte demandante ni los individuales.

La demandada vino alegando y en cierta forma es lo que reproduce en este motivo, pero sin aportar prueba alguna, que ante el impago alegado consecuencia de las mediciones habidas en el contador de paso del agua desde una acometida a otra, lo que debía la recurrente era probar el pago de lo reclamado, lo que no había hecho, porque considera que no es esa diferencia la que tiene que pagar, es más la Letrada pretendió a preguntas al Administrador de la actora introducir un hecho no alegado en su contestación que sería ser la diferencia consecuencia de pretender la actora cobrarles dos euros por metro cúbico, lo que fue negado por él mismo; lo que se le reclama es la diferencia de lo pagado y lo suministrado al precio de 1 € por metro cúbico.

Las mediciones a tener en cuenta son las aportadas por la actora, resultando una diferencia que al precio convenido generan la deuda que se reclama, la cual no ha sido pagada.

En consecuencia hay un incumplimiento evidente, generador de la resolución convenida. Por tanto este pronunciamiento debe ser confirmado.

SÉPTIMO.- Y debe confirmarse a su vez que no se haya hecho compensación alguna porque no se ha discutido que abonara las cantidades que refiere en esta alzada, la cuestión es que no ha probado que fueran para pago de estas cantidades. La parte pudo proponer y practicar prueba con dicha finalidad y no lo hizo, no siendo suficiente aportar pagos en los que no se indicaba cuál era su destino, y menos aun cuando la parte mantenía un constante incumplimiento durante años, que dio lugar a la reclamación de consumos desde el año 2010 al 2012, y en este proceso, lo impagado desde enero de 2013 a diciembre de 2015; una persistencia clara en no aceptar que lo que tenía que pagar era el agua medida según el contador existente en la acometida, el cual se cambió por su insistencia sin que constara avería en él mismo.

La demandada ha pretendido en todos estos años imponer su criterio en cuanto a qué tenía que pagar incluso después de la sentencia firme, que ha tenido según manifestó la Juez en el Juicio, y no consta lo contrario, que ser ejecutada, sin que incluso conste, no lo ha acreditado la demandada, que a la fecha de inicio de este proceso y durante su tramitación hubieran cumplido pagando el importe de la condena. Todo ello es expresión de su voluntad de no cumplir, por tanto correctamente ha sido resuelto el contrato.

OCTAVO.- El efecto del contrato evidentemente es como se recoge en la sentencia dejar sin efecto los derechos y obligaciones de cada una de las partes, ello implica no seguir abasteciéndose de agua a través de la acometida de la actora y por tanto desde ese momento no tener que pagar; y la forma de no seguir con ese abastecimiento es poder cortar el suministro sin que como ya se ha indicado tenga que intervenir en el proceso El Canal de Isabel II, porque él mismo es ajeno a la relación entre ambos litigantes, la actora no es intermediara ni mediadora ni tiene vinculación con El Canal a los efectos de obligar a éste a ninguna prestación. Tanto es así que si dejara de pagar la demandante y cortara el Canal el suministro, no lo tendrían ni una ni otra parte, no teniendo acción la demandada contra el Canal pero sí contra la actora siempre que hubiera estado pagando lo que debía.

La actora sí puede cesar en el abastecimiento de agua a través de su acometida, es el efecto o consecuencia de la resolución. Y por ser un elemento esencial es por lo que se ha concedido un plazo a la demandada para gestionar el cambio de suministro o abastecimiento. Por lo que este pronunciamiento de la sentencia ha de ser confirmado.

NOVENO.- Por último procede confirmar la condena a pagar íntegro lo reclamado sin que proceda el descuento pretendido de contrario porque en ningún caso consta que esas cantidades hayan de ser deducidas además de los importes ya tenidos en cuenta. No basta con aportar una documentación parcial que impida comprobar que además de lo indicado por el Administrador, y constante en el libro mayor del mismo se hicieron otros pagos no computados. La prueba era fácil para la recurrente, aportar todos los pagos realizados, con la debida imputación realizada por la misma, prueba no realizada.

DÉCIMO.- El recurso de la demandada debe ser rechazado no así el de la actora, debiéndose por ello imponer a la primera las costas de esta alzada que traen causa de su apelación y sin costas a la actora conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y las costas de la primera instancia han de ser impuestas a la demandada al proceder estimar íntegramente la demanda, artículo 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación de la actora ASOCIACION DE PROPIETARIOS EL MIRADOR DE MEJORADA y DESESTIMAR el recurso interpuesto por la demandada ASOCIACION PROPIETARIOS EL MIRADOR DEL BALCON PEQUEÑO ambos contra la sentencia dictada en el Juicio ordinario del que trae causa esta apelación, número 353/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Coslada de fecha 18 de abril de 2018 , y revocando ésta a los efectos de no apreciar la excepción de cosa juzgada material, efecto positivo, y CONFIRMAR en lo restante la sentencia de instancia.

Se revoca la sentencia en el pronunciamiento en costas al ESTIMARSE la demanda íntegramente, imponiéndose las de la primera instancia a la demandada ASOCIACION PROPIETARIOS EL MIRADOR DEL BALCÓN PEQUEÑO.

Respecto de las costas de esta alzada que traen causa en el recurso de la actora no procede condena alguna, debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad. Y sí han de imponerse las costas de la apelación interpuesta por la demandada a ésta al desestimarse íntegramente le recurso.

Se decreta la pérdida de depósito constituido para recurrir por la demandada. Y devolver el depósito que hizo la parte actora a la misma al estimarse su apelación.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.