Sentencia CIVIL Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 342/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 342/2018.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.217/2015.
S E N T E N C I A Nº 318/19
En la ciudad de Málaga a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por
Promociones Las Moriscas S.A., representada por el procurador don Agustín Ansorena Huidobro, defendida
por el letrado don Javier Cortés López, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.217/2015,
tramitado por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos. Es parte recurrida la Comunidad
de propietarios DIRECCION000 , representada por el procurador don Rafael Rosa Cañadas, defendida por
el letrado don Juan José Espejo Zurita.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos dictó sentencia el 27 de diciembre de 2017 , en el procedimiento ordinario 1.217/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 frente a PROMOCIONES LAS MORISCAS SA, condeno a ésta última a realizar las obras de reparación indicadas en el informe pericial aportado por el perito de designación judicial, y, subsidiariamente, para el caso de que no se ejecuten en el plazo de 5 meses desde la firmeza de la sentencia, abone a la comunidad de propietarios la suma que, con el IVA que corresponda según la normativa tributaria, indica el perito judicial en su informe, intereses legales y sin que proceda condena en costas '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 22 de abril de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda formulada por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , de Benalmádena, frente a Promociones Las Moriscas S.L., condenando a esta última a llevar a cabo las obras de reparación de las deficiencias existentes en el conjunto urbanístico siguiendo las indicaciones del perito judicial, y subsidiariamente al pago de su coste, de no ejecutarse de forma voluntaria en el plazo de cinco meses, sin imposición de costas, pronunciamiento con el que discrepa la demandada mediante el recurso que somete a consideración de la Sala, alegando como motivos error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la legitimación del presidente de la Comunidad de propietarios demandante para reclamar las deficiencias existentes en elementos privativos propiedad de la recurrente, y sobre la prescripción de la acción ejercitada. Añade error en la valoración de la prueba respecto de las periciales aportadas, al decantarse la magistrada de instancia en lo relativo a la reparación del muro de contención por la solución que ofrece el perito judicial, de coste superior al reclamado en la demanda, incurriendo en incongruencia 'ultra petita', sin que por otra parte haya tenido en cuenta la falta de mantenimiento de las terrazas y jardineras privativas, que han agravado las deficiencias detectadas.

La Comunidad de propietarios demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente: I.- La Comunidad de propietarios DIRECCION000 , de Benalmádena, formuló demanda de procedimiento ordinario frente a Promociones Las Moriscas S.L., alegando en síntesis que la demandada promovió la construcción y venta del conjunto residencial denominado ' DIRECCION000 ', constituido por dos edificios, con dos módulos cada uno, integrados por viviendas, plazas de aparcamiento y trasteros, otorgando el Ayuntamiento la licencia de primera ocupación el 30 de enero de 2008 para el edificio número uno, y el 25 de enero de 2012 para el edificio número dos, entregándose las viviendas a partir del verano de 2010, si bien un número determinado de ellas no han sido vendidas, siendo propiedad de la demandada. Añadía que en la segunda mitad de 2013 comenzaron a producirse desprendimientos en las cornisas de los edificios, celebrándose junta de propietarios el 23 de enero de 2014 con la finalidad de contratar a un perito que determinase el alcance y coste de su reparación y describiera otras posibles deficiencias, propuesta que fue rechazada por la mayoría de coeficientes de participación de las viviendas propiedad de la demandada, promoviendo una serie de vecinos juicio de equidad que culminó con sentencia que aprobó los puntos 2º y 3º del orden del día de la referida junta: la contratación de arquitecto técnico que emitiera informe sobre los desprendimientos producidos en las fachadas e inicio de reclamación judicial frente a la promotora, habilitando al presidente para que otorgara poderes a procurador y abogado, y ejercitar acciones judiciales contra la promotora en reclamación de la indemnización correspondiente a los distintos propietarios por no haber construido una pista de padel incluida en los folletos de publicidad, y en ejecución de dicho acuerdo el arquitecto técnico designado emitió informe en el que enumeraba las deficiencias apreciadas: fisuras en fachadas, otras fisuras de notoriedad estética, humedades en jardineras exteriores y asentamiento estructural del muro de contención, proponiendo las soluciones constructivas pertinentes.

Terminaba solicitando el dictado de sentencia por la que se condenase a la demandada a realizar las obras de reparación indicadas en el informe pericial aportado con la demanda o cualesquiera otras precisas para subsanar las mismas, y subsidiariamente, para el supuesto de que no las ejecute en el plazo que se fije, la condena a abonar a la Comunidad de propietarios 39.066,47 euros, intereses legales y costas.

II.- Promociones Las Moriscas S.A. se opuso a la demanda, alegando falta de legitimación activa de la Comunidad de propietarios para reclamar las deficiencias en las terrazas, por ser elementos privativos, sin que el presidente cuente con autorización expresa de los vecinos, y prescripción de la acción ejercitada, al haber transcurrido más de dos años desde la producción de los daños ( art. 18 LOE ), rechazando que desde 2013 se vengan produciendo desprendimientos de cornisas, tratándose de grietas que han aparecido por el transcurso del tiempo en el canto de varias terrazas, de naturaleza exclusivamente estética.

III.- La sentencia estima parcialmente la demanda. La magistrada de instancia, tras rechazar la excepción de falta de legitimación activa del presidente de la Comunidad de propietarios demandante en el fundamento de derecho segundo, y la excepción de prescripción de la acción ejercitada (fundamento de derecho tercero), analiza, en el fundamento de derecho cuarto, las patologías constructivas valorando los dos informes periciales de parte y el elaborado por el perito judicial, para concluir, aceptando las conclusiones de este último informe, ' que los defectos o vicios que presentan los elementos comunes y privativos de la comunidad actora, aun cuando se manifiestan en el acabado, son defectos de ejecución y/o de proyecto, tal y como sostuvo el perito de designación judicial durante la declaración prestada en el acto de juicio oral, procede, a continuación, analizar las obras que deben ser realizadas y su cuantificación ' (párrafo primero del fundamento de derecho quinto), decantándose igualmente por las soluciones constructivas y la cuantificación de las deficiencias que dictamina dicho perito.



TERCERO .- El recurso interpuesto por la demandada se articula sobre una errónea la valoración de la prueba, con infracción de la doctrina jurisprudencial, respecto de los pronunciamientos de la magistrada de instancia que desestiman las excepciones de falta de legitimación activa y de prescripción, así como error en la valoración de la prueba respecto de la condena a la reparación del muro de contención en la cuantía fijada por el perito judicial, superior a la reclamada en la demanda, incurriendo en incongruencia 'extrapetita'.

Damos respuesta por separado a las cuestiones planteadas por la recurrente.

1.- Error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia aplicable respecto de la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa del presidente de la Comunidad de propietarios para reclamar la reparación de las deficiencias aparecidas en las jardineras y terrazas privativas de Promociones Las Moriscas S.L.

La recurrente no cuestiona que el presidente de la Comunidad de propietarios pueda reclamar las deficiencias existentes en los elementos comunes, ni en los privativos, siempre que, en el segundo supuesto, cuente con la autorización de los vecinos afectados, lo que no ocurre respecto de las jardineras y terrazas privativas de Promociones Las Moriscas S.L.; que ostenta un 50,996% de coeficiente de participación en los elementos comunes, por lo que su oposición manifestada en la junta de propietarios que aprobó, tras el juicio de equidad, habilitar al presidente de la Comunidad de propietarios para ejercitar acciones judiciales no le legitima para reclamar las deficiencias en las terrazas y jardineras de su propiedad.

La demandante, al oponerse al recurso, advierte que con independencia de que no se haya instado la reparación de ningún elemento privativo de la recurrente, el motivo introduce un hecho que no fue objeto de controversia en la instancia, pues la falta de legitimación 'ad causam' se sustentaba en la ausencia de autorización de los propietarios de terrazas privativas afectados por las deficiencias reclamadas, y aunque es cierto que no especificó que se refería a su oposición expresa al ejercicio de acciones judiciales respecto de las terrazas de las viviendas de su propiedad, la Sala no considera que dicha matización, o puntualización, introducida al articular el motivo del recurso, introduzca un hecho nuevo, ya que en definitiva la excepción se basaba en la falta de autorización expresa de los propietarios de terrazas afectadas por las deficiencias, entre las que obviamente se incluyen las de la recurrente, por lo que la Sala, en uso de las facultades que en el recurso de apelación le confiere el art. 456 LEC , puede revisar todo lo actuado en la instancia, respetando el objeto del proceso fijado en la fase de alegaciones (412.1 de la LEC), tanto en su dimensión subjetiva - partes- como objetiva - causa de pedir y petitum-, pues fijados los términos de la controversia, no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, evitando dejar en indefensión a la parte contraria por privarle de la oportunidad de debatir y de defenderse, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso, a lo que añadimos que el acceso al sistema de recursos previsto por la LEC es manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE , lo que no ocurre en el presente supuesto.

Hechas las anteriores precisiones, el motivo del recurso ha de ser desestimado y, por tanto, confirmado el pronunciamiento recurrido, aunque por motivos distintos.

El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (entre otras muchas, sentencia de 30 diciembre de 2015 , en la que cita las anteriores de 8 de abril de 2011 y 18 de junio de 2012 ) que: ' Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011 ) '.

La anterior doctrina jurisprudencial excluye a las terrazas como elementos privativos de las distintas viviendas que integran la Comunidad de propietarios demandante, lo que corrobora la descripción que, a título de ejemplo, realiza la recurrente al contestar a la demanda de la vivienda 1º C (folio 203), atendiendo para ello a la escritura de obra nueva y división horizontal: superficie construida de 93,33 metros cuadrados, superficie útil total de 77,57 metros cuadrados, que cuenta además con una terraza de superficie útil 71,03 metros cuadrados. Es decir, no prevé la desafectación de la terraza, lo que corrobora su naturaleza común por destino, sin que conste acreditado que en alguna junta de propietarios se acordara, por unanimidad, esa desafectación.

Siendo por tanto elementos comunes, al igual que las jardineras, el presidente de la Comunidad está legitimado, en virtud del mandato que le fue conferido por la junta de propietarios -cuyos acuerdos 2º y 3º fueron aprobados tras un juicio de equidad- para reclamar las deficiencias existentes.

2.- Error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia aplicable respecto de la prescripción de la acción ejercitada.

Discrepa la recurrente del razonamiento de la magistrada de instancia que rechaza de dicha excepción aplicando el plazo general de prescripción del art. 1.964 CC , alegando que contraviene la doctrina del Tribunal Supremo sobre los plazos de garantía legal y de prescripción en los supuestos de vicios de construcción, que distingue entre el plazo de garantía ( art. 17 LOE ) y el plazo para el ejercicio de la acción ( art. 18 LOE ), que debe computarse desde la fecha en que se detectaron las supuestas deficiencias, sin tener en cuenta la finalización del plazo de garantía, que es de un año, que comienza a computar desde el momento en que finalizó la construcción del edificio y concluye en el momento en que se produzca el daño, por lo que para computar el plazo genérico de 15 años es preciso que los vicios constructivos se hayan producido en el plazo de garantía, que finalizó en enero de 2009 para el módulo 1, y en enero de 2013 para el módulo 2.

Ciertamente, como alega la demandante, el motivo introduce un hecho nuevo, modificando la argumentación inicial, pues la prescripción se fundamentaba en el transcurso del plazo de 2 años previsto en el art. 18 LOE , no en el plazo de garantía, sin que se planteara en la audiencia previa (así lo constata la magistrada en la sentencia), ni por tanto fuera objeto de prueba, pese a la práctica de tres periciales, una de ellas elaborada por perito judicial, lo que aboca en su desestimación, aunque en cualquier caso, dando respuesta a la recurrente, la Sala advierte que, como indica la magistrada de instancia en el fundamento de derecho tercero, la acción ejercitada por la Comunidad de propietarios demandante no se fundamentó en la LOE, que sería de aplicación al haberse solicitado la licencia de primera ocupación con posterioridad al 6 de mayo de 2000, si bien añade que ' Ahora bien. Siendo ello así no lo es menos que según resulta de la fundamentación jurídica de la demanda, en ningún punto de la misma se refiere a la citada normativa salvo el último inciso del apartado VII, si bien en relación con la acción de cumplimiento contractual; y aun cuando alude al artículo 1591 del CC , ello no lo es en orden a la determinación de la normativa conforme a la que la actora exige responsabilidad del promotor, siendo así que la citada fundamentación se refiere, expresamente y de forma destacada, al cumplimiento de las obligaciones y en particular al artículo 1101 del CC , incidiéndose por el letrado de la actora en el hecho de que ejercitaba acción de responsabilidad contractual' .

Ciñéndose a la acción ejercitada, de responsabilidad contractual, aplica el plazo de prescripción de quince años previsto en el art. 1.964 CC (en su anterior redacción) para desestimar la excepción articulada, razonamiento que comparte la Sala por ser acorde con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo que obliga al promotor, si es vendedor, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso a que se la destina conforme al mismo, de manera que como indica la sentencia de 22 de octubre de 2012 , se puede articular la responsabilidad del promotor por el cauce contractual derivada de la relación de compraventa como desde la óptica de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos, doctrina reiterada en la sentencia de 27 de diciembre de 2013 , puntualizando que aunque el art. 17 LOE no ha venido a superponerse al régimen anterior de responsabilidad por ruina establecido por el art. 1.591 CC para los agentes de la edificación, sino a sustituirlo, subsisten las acciones de responsabilidad civil contractual, que tiene su justificación en los artículos 1.101 y concordantes del Código Civil , resultando irrelevante que la sentencia mencione el artículo 1.591 CC .

La posterior sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016 , con cita en la anterior de 7 de enero de 2015, insiste en la diferenciación de ambas acciones a los efectos de la prescripción, concluyendo que 'en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE '. Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.'. Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso'.

Por las razones expuestas, procede desestimar el motivo.

3.- Error en la valoración de la prueba respecto de la condena a la reparación del muro de contención, terrazas y jardineras.

Alega la recurrente que la sentencia incurre en incongruencia 'ultra petita', al conceder una cantidad superior a la reclamada por la demandante acogiendo la cuantificación económica realizada por el perito judicial en su informe, argumento que decae, pues ni la sentencia en general, ni el pronunciamiento recurrido en particular vulneran el mandato del art. 218 LEC , ya que da respuesta a una de las cuestiones controvertidas, condenando a la demandada a reparar el muro de contención, obligación de hacer que constituye el pedimento principal de la demandante, optando por la reparación 'in natura', que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2005 , es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer, ya que, como puntualiza la posterior sentencia de 10 de octubre de 2005 , en nuestro ordenamiento jurídico el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario respecto de la satisfacción del acreedor en forma específica, aunque esa regla general no impide que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (o su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación, lo que sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ).

Tiene derecho la demandante, en virtud del fallo de la sentencia, a que se reparen las deficiencias existentes, en este caso en el muro de contención, independientemente de su coste económico, teniendo en cuenta que el informe pericial que aporta fue elaborado en abril de 2015, siendo lógico que el paso del tiempo haya agravado las patologías cuya subsanación debe asumir la recurrente.

Respecto de las terrazas y jardineras, es cierto que la magistrada de instancia no ha tenido en cuenta su falta de mantenimiento como causa de agravación de las patologías detectadas por el perito judicial, pero ello no puede erigirse en motivo de impugnación por errónea valoración de la prueba, pues la Sala, revisando la prueba practicada, fundamentalmente el informe del perito judicial, llega a idénticas conclusiones, lo que permite anticipar la desestimación del motivo.

La recurrente, al contestar a la demanda, ya planteó que las deficiencias existentes en jardineras eran consecuencia de una falta de mantenimiento y del incremento del empuje de las tierras de relleno producido por un exceso de agua de riego, causa rechazada por el perito judicial, que considera que se trata de un defecto de ejecución de la impermeabilización y deficiente obturación de puntos críticos en los desagües, coincidiendo así con el perito de la parte demandante, y en lo relativo a las humedades aparecidas en las terrazas el perito judicial descarta la falta de mantenimiento, ya que su causa es la utilización de material impermeabilizante inadecuado, de corta vida útil.



CUARTO .- En definitiva, procede desestimar el recurso, confirmando la resolución recurrida, imponiendo a la recurrente las costas devengadas por el recurso ( art. 398 LEC ), con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Agustín Ansorena Huidobro, en representación de Promociones Las Moriscas S.A., frente a la sentencia dictada por el Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos, en el procedimiento ordinario 1.217/2015, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas por el recurso.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Firme que sea la presente resolución remítanse los autos originales, con testimonio de la misma, al juzgado de procedencia.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.