Sentencia CIVIL Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 8093/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 1908/17

Juzgado: de Primera Instancia número 18 de Sevilla

Rollo de Apelación: 8093/19

SENTENCIA nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VICTOR NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSE MARIA FRAGOSO BRAVO

D. JOAQUÍN MAROTO MARQUEZ

En SEVILLA, a 28 de noviembre de 2019

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número1908/17 por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Everardo contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 03 de mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 03 de mayo de 2019 que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Elena Medina Cuadros, en nombre representación de EOS Spain, Sociedad Limitada, contra D. Everardo, debo condenar y condeno a éste a abonar a la actora la cantidad de seis mil setecientos dieciocho con catorce (6.718, 14) euros, más intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, con imposición al demandado de las costas

procesales.

Únase la presente al Libro de Sentencias, quedando testimonio en las actuaciones.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Joaquín Maroto Márquez.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO. - La sentencia que es objeto de revisión en esta alzada condena al deudor interpelado al pago de las cantidades expresadas en la liquidación acompañada en el juicio monitorio precedente. Se trata del incumplimiento de pago de dicho demandado derivado de un contrato de tarjeta de crédito celebrado con la entidad financiera que ha cedido el crédito al hoy demandante.

El Juzgador de la Primera Instancia rechaza la defensa del deudor.

Por un lado se afirma la realidad del contrato por más que que el documento contractual se nombrara como 'solicitud de tarjeta'. Por otro lado consta la cesión del crédito demostrada por prueba documental. No se precisa la notificación a los efectos del artículo 1527 del Código Civil. Tampoco pierde el demandado su derecho al retracto, conforme al artículo 1535 del mismo cuerpo legal.

La última protesta sobre intereses es irrelevante porque el suplico de la demanda los computa desde la fecha de la sentencia.

Se imponen las costas a la parte demandada.

SEGUNDO. - Recurre en apelación el condenado. En el escrito de interposición del recurso expone los argumentos de su impugnación que se resumen en el error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

Es esencial la impugnación del documento 2 de la petición inicial del juicio monitorio. El apelante no ha contratado. Ese documento es un amera solicitud de tarjeta. El clausulado atenta a la normativa de la LGDCU y por tanto el Juzgador no puede integrar el clausulado como lo hace al referirse a los intereses.

Se infringen los artículos del Código Civil en materia de cesión de créditos.

No deben imponerse costas.

TERCERO. - El primero de los alegatos del apelante peca de incongruencia. Nos dice que el no contrató y luego pasa a discutir las clausulas del negocio, incidiendo por último en los intereses, con cita genérica de la LGDCU sin aludir concretamente a ninguno de sus preceptos.

Cuando el Juzgador aplica los artículos clásicos del Código Civil sobre contratos lo que hace es afirmar la clara voluntad contractual por más del instrumento que pueda impugnar el apelante. Y es que los contratos son lo que son con independencia de lo que dicen las partes que sean.

En nuestro caso hay contrato de tarjeta de crédito y con cargo a él, el apelante dispone como se expresa en el documento tres de los aportados en la petición inicial de juicio monitorio en el que se recoge el historial de impagos ( documento 4).

CUARTO. - La segunda de las cuestiones ha sido ya decidida por este Tribunal, siendo muestra de ello el auto de 30 de noviembre de 2017 que significaba y motivaba un cambio de postura de la Sala en términos contrarios a los defendidos por el hoy apelante. Recordemos.

En un primer momento sosteníamos que :

'... aun resultando válida la cesión del crédito, este negocio ha de comunicarse al deudor con los datos que le permitan ejercer su derecho de retracto en cuanto puede calificarse el crédito como litigioso porque el incidente no se encuentra decidido mediante resolución judicial, existiendo la posibilidad de reacción del deudor.

Al igual que dijimos en nuestro auto de 22 de junio de 2017 '... no restan en la ejecución de un título no judicial, simples actuaciones judiciales, porque no se ha dictado sentencia firme por un órgano judicial y la ejecución que resta está o puede estar sometida a un debate de gran amplituD. En este preciso sentido sí tiene consideración de crédito litigioso a los efectos del artículo 1535 del Código Civil el que precisa de una resolución judicial que lo declare existente y exigible, debiéndose tener en cuenta que el contenido de la resistencia procesal que se le brinda a los ejecutados en estos casos es amplio y de suscitarse tal oposición el ámbito de la controversia judicial en cuanto a alegaciones y prueba se abre como si de un declarativo se tratara. El crédito está sometido a debate y es litigioso a los efectos declarados en el auto apelado que se confirma'.

Variamos nuestra postura ....

... en la resolución de 20 de noviembre de 2017 dictada por el Tribunal en los autos 5014/17-B4 que parte de unos antecedentes análogos a los aquí dilucidados, de los que se deduce el exceso del Juzgado al exigir la prueba del precio de la cesión, cuando lo que debió resolver es si conforme a los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la mercantil justifica la transmisión del crédito para sustituir al ejecutante. En nuestro caso tenemos el instrumento público de 17 de enero de 2015 que da fe de esa cesión:

'... sin que, efectivamente, conste en él, el precio de la cesión, pero siendo más que suficiente para acreditar la titularidad de la cesionaria de dicho crédito, cumpliendo con los requisitos del art. 17 y 540.2 de la LEC para la subrogación procesal, debiendo notificarse la sucesión a los ejecutados, continuándose la ejecución a favor de la sucesora....

...Todo ello, sin perjuicio del derecho, que pudieran tener de retracto (previsto en el art. 1535 del CC) del crédito las ejecutadas, que no es objeto de este procedimiento y que por tanto no entramos en dicha cuestión ni su calificación como crédito litigioso o no' .

Es justamente lo que viene a ponderar, 'mutatis mutandis' el Juzgador de la Primera Instancia en el presente litigio, razón de la desestimación de este segundo motivo de impugnación.

QUINTO. - Las costas de la primera y segunda instancia se imponen al vencido pues todas sus pretensiones han sido rechazadas en ambas fases del proceso.

Artículos 394 y 398 LEC

SEXTO.- Han sido vistos los artículos citados en esta y en la resolución recurrida y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de D. Everardo. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla con fecha 03 de mayo de 2019 en el Juicio Ordinario nº 1908/17, y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.-

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/00/nº ROLLO/AÑO:

- Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-