Sentencia CIVIL Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 210/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000210/2019

NIG: 3802641120170003183

Resolución:Sentencia 000318/2019

Proc. origen: División herencia Nº proc. origen: 0000072/2018-01

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de La Orotava

Apelado: Luciano; Abogado: Yaniert Martinez Figueredo; Procurador: Elena Gonzalez Gonzalez

Apelado: Mariano; Abogado: Yaniert Martinez Figueredo; Procurador: Elena Gonzalez Gonzalez

Apelante: Emma; Abogado: Albert Manuel Martin Cugno; Procurador: Juan Porfirio Hernandez Arroyo

Apelante: Estela; Abogado: Albert Manuel Martin Cugno; Procurador: Juan Porfirio Hernandez Arroyo

Apelante: Ovidio; Abogado: Albert Manuel Martin Cugno; Procurador: Juan Porfirio Hernandez Arroyo

SENTENCIA

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz

Doña Pilar Aragón Ramírez

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de julio de dos mil diecinueve.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados/as, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 5 DE LA OROTAVA, en los autos núm. 72/2018-01, seguidos por los trámites del juicio División de Herencia, sobre incidente formación de inventario y promovidos, como demandante, por DON Luciano y DON Mariano, representados por la Procuradora doña Elena González González y dirigidos por la Letrado doña Yaniert Martínez Figueredo, contra DOÑA Estela, DOÑA Emma y DON Ovidio, representados por el Procurador don Porfirio Hernández Arroyo y dirigidos por el Letrado don Albert Manuel Martín Cugno, ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez don Pâblo Redondo Peralbo dictó sentencia el once de diciembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DISPONGO: Que apruebo el inventario de la herencia de Don Ovidio presentado por Don Mariano y Don Luciano en el2 procedimiento de división de la herencia del citado en primer lugar, y que comprende en el activo de la misma el inmueble sito en la CALLE000, n.º NUM000, de La Matanza de Acentejo, que fue donado por el causante en el año 1994 a su hija Doña Estela con el carácter de colacionable. Se imponen las costas del presente incidente de oposición a la formación de inventario a la parte demandada. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día tres de julio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ha señalado este tribunal en numerosas ocasiones, la controversia que se dilucida en el incidente de inclusión/exclusión de bienes del inventario, que da lugar al presente recurso de apelación, es totalmente artificiosa, innecesaria e inoportuna. Es por ello que aunque la cuestión no sea objeto específico del recurso, no puede dejar de recordarse, una vez más, que la formación judicial de inventario de la herencia, amparada en el artículo 794 de la LEC, sólo cabe si al mismo tiempo se insta la intervención del caudal hereditario (lo que no es el caso, pues en el escrito inicial de solicitud de división del caudal hereditario no se pidió ni lo uno ni lo otro), pues si no es así, el inventario es una de las operaciones divisorias que ineludiblemente ha de realizar el contador ( artículo 786.2,1º de la LEC), que no es dable escatimar al mismo, y que no tiene razón de ser alguna que sea hecha por el juzgado, promoviendo así el planteamiento artificial de controversias judiciales, que probablemente habrían tenido una solución pacífica entre las partes, o, en todo caso, a través del cauce previsto para oponerse a las operaciones divisorias ( artículo 787 de la LEC) y los recursos que caben contra la misma, sin que haya porque duplicar pleitos y contiendas. En este sentido, cabe citar las sentencias de esta misma Sección de 2 de marzo, 27 de mayo y 18 de noviembre de 2.009, números 74, 185 y 369, respectivamente.

SEGUNDO.- Dicho esto, lo que procede es estimar el recurso de apelación ya que en puridad, como sostiene la parte apelante, no existe ningún bien que inventariar ni repartir, por lo que el incidente deviene superfluo y sin objeto.

No obstante, el procedimiento de división de herencia debe seguir por el cauce establecido ya que como señala la sentencia apelada la donación efectuada en vida por el causante, colacionable por ley y por haber dispuesto aquél, expresamente, que lo fuera, ha de computarse para determinar la distribución de las legítimas y su eventual reducción caso de ser tal donación inoficiosa, y eso es así porque el testador puede disponer libremente de sus bienes siempre que respete los derechos de los legitimarios.

Y a tal fin, esta Sala en sentencia número 49/2.016, de 11 de mayo, dictada en el Rollo de apelación número 390/2.015, señala el camino a seguir:

" 3. En principio y a la vista de lo expuesto, no parece que puedan existir muchas dudas sobre la necesidad de traer a colación en la herencia la donación efectuada, tanto para determinar, en primer lugar, el importe líquido de las legítimas, y no solo o no ya en orden a determinar el carácter inoficioso de la donación (lo que queda sustraído a la voluntad del donante al encontrarse protegidos los derechos legitimarios por la propia ley), sino para respetar su propia voluntad, pues expresamente imponía que si la finca ya mencionada no era suficiente para el pago de la legitima, la diferencia hasta cubrir los bienes las deberían hacer efectiva los donatarios (por ello, la protección de los derechos legitimarios no venía solo derivada de la disposición legal aplicable, sino también por vía de atribución expresa de la misma donante y testadora, impuesta a los donatarios y reconocida por éstos al aceptar la donación); en segundo lugar, para colacionar su importe (toma de menos) en el reparto o adjudicaciones de los bienes relictos, pues no cabe duda de la procedencia de esa colación (que pueda imponerla o no el donante, pues esta faceta es ya facultativa para éste).

4. Por tanto y en función de esas disposiciones de la causante de la herencia, tanto en el testamento como en la escritura de donación, habría que concluir en que, en efecto, la colación hay que tenerla en cuenta en la división y partición de la herencia en las dos facetas a las que se suele aludir cuando se habla de colación, según ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo y por citar una resolución reciente, en su sentencia de 11 de febrero de 2015 , en la que se alude a la distinción doctrinal entre colación particional y donaciones colacionables ( artículos 1035 y 818 del Código Civil ) en orden a precisar la noción de colación hereditaria con distinto alcance. Así, señala dicha sentencia, la colación que contempla el artículo 818 del Código Civil, en su párrafo segundo ('al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará al de las donaciones colacionables') viene referida a las operaciones de cálculo que encierra la determinación del caudal computable a los efectos de fijar las correspondientes legítimas. En este marco, su empleo en la formulación del citado artículo 818 del Código Civil no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil. Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil, sí que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, sin perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar. El primer aspecto puede dar lugar a la reducción de la donación por inoficiosa como mecanismo para la protección legal de la legítima, y como se señala también en la jurisprudencia ( sentencia de 19 de mayo de 2008) el hecho de que el donante haya declarado no inoficiosa a la que hace con dispensa de colación, no impide en absoluto la aplicación de las normas protectoras de la legítima por su carácter imperativo, entre ellas las de reducción de donaciones ( art. 636 Código Civil). En este caso sin embargo y como se ha señalado, el respeto a los derechos legitimarios en la porción instituida a la apelante (el tercio de la legítima estricta) viene impuesto no solo por las normas legales de aplicación, sino por disposición expresa de la testadora, que, por tanto, se erige en fuente de la obligación de los donatarios (aceptada por ellos al aceptar la donación) en hacer frente a la insuficiencia del inmueble mencionado para cubrir la legítima, mediante el pago de la diferencia; ello no deja de tener su trascendencia en orden, por ejemplo, a la prescripción de las acciones para reclamar su cumplimiento, porque no se trataría ya de una acción estricta de reducción de la donación por inoficiosa con el fundamento jurídico que ofrecen las normas legales sobre la legítima, sino de la de cumplimiento de esa obligación con el fundamento jurídico que ofrece la atribución, de modo que una y otra acción, con un fundamento o componente jurídico diferente de los hechos en los que se basa, estaría sujeta a regímenes distintos de prescripción (y la primera sentencia recaída en el inventario, hace referencia, precisamente, a la prescripción o caducidad de la acción de reducción de la donación por inoficiosidad). El segundo de los aspectos de la colación ya señalados, tiene un marcado carácter dispositivo y sujeto a la voluntad del donante, pues éste puede dispensarla si bien es preciso para esta dispensa que así lo disponga expresamente ( art. 1036 del CC ), de modo que de no expresarse nada, la colación opera con plenitud en esta faceta y por tanto los donatarios habrán de tomar de menos de los bienes de la herencia del donante el importe de lo que hubieren recibido por donación ( art. 1047 del CC ).

5. Como consecuencia de esos dos aspectos de la colación, en la doctrina se suele distinguir entre la acción de colación y la acción de reducción, pues si bien ambas tienden a defender la integridad de las porciones hereditarias de los herederos forzosos, en cambio se diferencian en que la primera tiende a proteger la porción legítima de los herederos forzosos y sólo puede entablarse en el caso en que aquella ha sido afectada por algún acto de disposición a título gratuito, entre vivos o mortis causa. Sin embargo, la colación opera aunque la legítima no haya sido afectada, tiende a mantener la igualdad entre los herederos y solamente procede si el causante no la ha dispensado expresamente. En el presente caso, no solo no existe dispensa expresa en la escritura de donación, sino que se señala expresamente en ella que la donación 'será colacionable'.

6. Como es obvio, la colación se lleva a cabo o se materializa, al margen del ejercicio judicial de las acciones antes referidas en procedimientos ordinarios, en la partición hereditaria y, por tanto, también cuando ésta se lleva a cabo en el procedimiento judicial de división de herencia de la que no puede quedar excluida per se; cuestión distinta es que en este procedimiento se puedan discutir cuestiones complejas sobre la procedencia o no de la colación y de sus efectos, sino que en el mismo habrá que decidir en función de la apariencia que resulte más procedente sin necesidad de un juicio profundo (como ocurre cuando se discute sobre la validez o nulidad de un negocio en orden a la inclusión o no en el caudal hereditario del bien al que se refiere), ya que como ha señalado esta Sección la decisión no puede referirse a cuestiones complejas explícita o implícitamente planteadas, sino que es el resultado del juicio provisional sobre la apariencia de los títulos y derechos de las partes en orden a determinar su procedencia dentro del ámbito propio del procedimiento, decisión que, precisamente por tal circunstancia, no produce los efectos de la cosa juzgada a tenor de lo establecido en el art. 787.5 de la LEC .

1. Corolario de lo anterior resulta la necesidad de incluir en la partición las consecuencias de la colación en función de la apariencia vehemente de su procedencia, pues si hay que atender, conforme a lo dispuesto en el art. 786.1 de la LEC , a la voluntad del causante y testador (que en este caso ordenó a los donatarios, en caso de que el inmueble ya mencionado no fuere suficiente para cubrir la legítima de la apelante, suplir la diferencia con los bienes donados o con dinero efectivo, y, por otro lado, no solo no expresó que la donación no sería colacionable, sino lo contrario) habría que concluir en principio en esa procedencia, al margen de otras cuestiones que se podrían plantear en otro procedimiento.

2. Sin embargo, la cuestión se plantea y se complica en este caso porque en la sentencia recaída en el incidente de inclusión y exclusión de bienes en el inventario, previamente, se acordó no incluir en el mismo el valor de los bienes donados, lo que suscita la cuestión de sí ahora cabe o no llevar a efecto la colación, en los términos ya señalados, en las otras operaciones de la partición.

3. Para pronunciarse sobre esta cuestión es preciso realizar una serie de consideraciones. Así y en primer lugar, que el inventario practicado judicialmente solo resulta procedente cuando se solicita o se acuerda la intervención de la herencia, como actividad propia y consecuente de la intervención acordada tal y como resulta de los dispuesto en los arts. 793 y 794 de la LEC, incluidos dentro de la Sección que regula, justamente la intervención del caudal hereditario. Cuando no se solicita ni se acuerda la intervención, el inventario integra una más de las operaciones particionales que debe llevar a cabo el contador partidor sin la intervención judicial, tal y como resulta del art. 786.2, pues lo primero que hay que expresar en tales operaciones es la 'relación de bienes que formen al caudal partible', es decir, el inventario.

2. En segundo lugar y sobre esa base, que el inventario practicada en sede judicial tiene fundamentalmente una finalidad cautelar o de aseguramiento y conservación del caudal hereditario en el marco de la intervención del caudal (precisamente el art. 727 de la LEC contempla como una de las medidas específicas la de 'formación de inventarios de bienes', en general y no solo referido a los hereditarios), lo que le confiere a su decisión un carácter eminentemente provisional sujeto a las variaciones propias de toda medida cautelar, y cuya finalidad es, más que fijar situaciones definitivas respecto de dichos bienes, su aseguramiento y conservación. En este sentido, puede carecer de sentido incluir las operaciones de la colación, pues no se trae a la herencia los bienes donados (que sería el objeto de la protección) sino su valor, es decir, un mero apunte contable no necesitado de ninguna garantía o aseguramiento de tal tipo.

3. En tercer lugar que como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 15 de abril de 2015 , el inventario es una (la primera) de las operaciones que se integran en la partición que constituye el objeto propio del cuaderno; ciertamente y si esa operación ya se ha concluido judicialmente, debe mantenerse inalterable en principio, en el marco del propio procedimiento y sin perjuicio de la impugnación del cuaderno en el proceso declarativo posterior; ahora bien, la misma sentencia se remite a otra anterior, de 4 de septiembre de 2007, también de esta Sección en la que se advierte que «la falta de habilitación para modificar el inventario se refiere a las materias o conceptos que integran su contenido propio y con el ámbito o la extensión con la que se ha producido la aprobación judicial». Por tanto, la inalterabilidad del inventario viene referida a los conceptos o materias que integran su contenido propio con la posibilidad de otras adiciones.

4. En cuarto lugar y en conexión con lo anterior, que también ha señalado esta Sección, también en otra resolución reciente, en concreto en la sentencia de 27 de abril de 2015 , que «el CC opta el sistema de colación por imputación o reducción, es decir, el legitimario tomará de menos en el caudal relicto tanto como hubiese recibido del causante por vía de donación; en efecto, el art. 1045 CC es claro en tal sentido, y el obligado a colacionar no tiene que traer a la masa hereditaria los mismos bienes que fueron objeto de donación, ni siquiera el valor que esos bienes tengan; el 'traer a la masa hereditaria' que establece el art. 1035 CC , no tiene otro alcance que el especificado en los arts.1045 y 1047 CC , es decir, computar el valor de las donaciones a fin de que el donatario tome de menos en la masa hereditaria (relictum) tanto como ya hubiese recibido en vida del causante. Ese tomar de menos a que alude el art. 1047, como resultado de la colación, puede convertirse en no tomar nada del caudal relicto el heredero forzoso que hubiese sido favorecido con donaciones cuyo valor cubra el que le corresponda en la herencia, siendo entonces sus coherederos legitimarios los que se repartan los bienes hereditarios en su integridad. Lo mismo ocurrirá si lo donado al colacionante excede en su valor de la parte que le corresponde en la herencia; en este caso, no tomará nada de ésta, pero tampoco tendrá que devolver el exceso. Hay que tener en cuenta que la colación presupone la previa comprobación de la regularidad y validez de las donaciones efectuadas en vida a través de la reunión ficticia e imputación, de modo que, no siendo la donación inoficiosa, debe mantenerse en su integridad, o reducirse en otro caso de lo que exceda por la inoficiosidad.

Si, como se ha señalado, no hay que traer a las masa los mismos bienes donados, no hay necesidad ninguna de incluirlos en el inventario, pues, por otro lado, no pertenecen ya a la herencia ni a la masa de bienes que la componen.».

5. Es decir, el importe de lo donado no es una partida propia del inventario, pues, en realidad, no es un bien de la herencia, sino que se trata de una baja que, previa la valoración del bien donado en el avalúo (que es una operación distinta a la del inventario), debe realizarse en la liquidación del haber, tal y como también señalaba la sentencia de esta Sección de 19 de noviembre de 2008 , en la que se señalaba: «[L]a cuestión, no obstante, es si los bienes donados se deben incluir en el inventario (que lo componen los bienes y derechos de la herencia o del causante) o su cómputo (con el avaluó correspondiente a los efectos señalados) integra una operación propia de la liquidación estricta a realizar por el contador partidor. Ciertamente, el inventario es la primera de las operaciones que integran la liquidación (en sentido amplio) de la masa hereditaria; después se fija su valor a través del avalúo para, posteriormente, determinar el activo partible, deduciendo las cargas y gastos correspondientes ( arts. 1064 y 1033 del CC ) y adicionando al activo los bienes colacionables para lo cual se practica la liquidación (en sentido estricto), como paso previo para la división de los bienes y adjudicación entre los herederos. De acuerdo con esto último, parece que la adición de los bienes colacionables debe realizarse en la liquidación por el contador partidor, sin que tenga que efectuarse en el inventario, de manera que formaría parte de aquella operación y no de ésta, con lo cual no seria ahora el momento procesal oportuno para determinar si deben o no computarse las donaciones a las que alude la parte apelante (sino a la hora de la aprobación del cuaderno particional en función de lo decidido al respecto por el contador)».

7. A la vista de lo anterior y si el inventario es una relación de bienes con carácter cautelar y de aseguramiento, que si bien se debe mantener inalterable si se practica judicialmente, ello es así en la medida en que se refiere a los conceptos que strictu sensu se incluyen en su contenido, entre los que no se encuentra el de la colación, nada impide que se pueda resolver en la partición y en la aprobación de las operaciones particionales, sobre la procedencia o no (en los términos ya señalados) de colacionar los bienes donados aunque éstos no se hayan incluido en el inventario o no se haya acordado su inclusión en el mismo, porque es en la liquidación en sentido estricto, tras la tasación de los bienes donados en el avalúo para traer a la masa su importe, donde debe operar la colación; es en esa liquidación donde se determina el saldo de la herencia (no en el inventario) a los efectos correspondientes y donde opera la colación.

1. Partiendo de esta base debe analizarse la pretensión del recurso en la que, en definitiva y en su petición subsidiaria (que es la concorde con la naturaleza de este procedimiento, como antes se ha señalado), lo que se pretende es que se modifique el cuaderno particional aprobado a los efectos de incluir y realizar en la misma las operaciones propias de colación de la donación realizada por la testadora mediante escritura pública.

2. Sobre esta cuestión y sobre la base de lo expuesto entiende la Sala que el recurso debe estimarse y ello, en esencia, por sus propios fundamentos. En efecto, la voluntad de la testadora viene a erigirse en la ley de la sucesión salvo en aquellos aspectos impuestos por la ley, y expresión de ello es lo establecido en el art. 786.1 de la LEC, a cuyo tenor deberá de practicarse la partición con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión, y en caso de que el testador haya dispuesto reglas distintas, a ellas habrá que atender siempre «que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos».

3. Si ello es así habrá que tener en cuenta la donación efectuada por la testadora en escritura pública otorgada el 31 de diciembre de 1987, algo más de un mes antes de su último testamento (autorizado el 2 de febrero de 1988), en la que no solo no se dispensaba la colación de lo donado, sino que además la donante manifestaba 'que será colacionable', y en la que, por otro lado, se imponía a los donatarios la necesidad y obligación de cubrir la legítima estricta de la apelante si no fuera suficiente con el valor del pleno dominio del inmueble descrito en la misma con otros bienes. De este modo y como se señala en el recurso, la legitima estricta no solo viene protegida por disposición legal, sino además por vía de atribución expresa que representa un título contractual (aceptado por los donatarios, como se ha repetido) de imputación con el régimen que le es propio.

4. Por tanto, deben efectuarse las operaciones propias de la colación, de acuerdo con los preceptos del CC ya citados y en los términos señalados, previa la determinación del valor de los bienes donados en los términos legalmente establecidos ( art. 1045 del CC) por el contador partidor asistido por el perito o peritos de los que puede valerse, y ello a los efectos de que pueda operar en la liquidación propiamente dicha en los términos señalados de acuerdo con los arts. 818 y 1035 del CC , con el alcance señalado en los arts. 1045 y 1047 del mismo Código, debiendo matizarse por lo demás y como es obvio, que para la determinación del valor de los bienes donados habrá que tener en cuenta también las deudas, obligaciones y cargas impuestas en la escritura de donación y asumidas por los donatarios, que aminoran el valor de los bienes donados.

5. En definitiva y de lo ya expuesto resulta, en el juicio propio de este procedimiento, la procedencia de la colación de los bienes donados, que debe incluirse en la partición, sin perjuicio de que los que se crean perjudicados con ella puedan acudir al juicio ordinario que corresponda, al no producir efectos de cosa juzgada la sentencia dictada en este procedimiento como ya se ha señalado.

TERCERO.- Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada, ordenando que se proceda en los términos ya señalados, sin que proceda hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias dadas las serias dudas de derecho que el caso plantea.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Estela y Ovidio, se revoca la sentencia dictada en primera instancia dado que no existe ningún bien que inventariar ni repartir, debiendo procederse en la división de herencia conforme dispone el fundamento de derecho segundo de esta resolución, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias, y con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.