Sentencia CIVIL Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 3/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000318/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a doce de abril de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 0000623/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 7 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003/2019,
en los que aparece como parte apelante , IBERCAJA BANCO S.A., representada por la Procuradora de los
tribunales, JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ; y asistido por el Letrado Dª MARTA OSÉS VICENTE ;
y como parte apelada , Daniela representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIEN BARINGO
GINER y asistido por la Letrada Dª MARTA SERRA MENDEZ siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR
ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 2 de octubre de 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que estimo parcialmente la demanda presentada por Dª Marien Baringo Giner., Procuradora de los Tribunales, actuando en representación de Dª Daniela , frente a IberCaja Bando SA y en su virtud se: Primero.- Declara que IberCaja Banco, S.A., incumplió el deber de vigilancia que le impone el artículo 1.2 de la Ley 57/68 , respecto a las cantidades abonadas por la parte actora a la Promotora Residencial Parteuñón S.L., y en relación con el contrato aportado con la demanda de 1.09.2004. Segundo.- Condena al banco demandado a pagar a la parte actora 8.404, 05 € más el interés legal de esta cantidad desde el 1.03.2007 y los previstos en el art. 576 LEC , calculados sobre las entregas a cuenta de la vivienda, y que se devenguen desde la fecha sentencia y hasta el completo pago de la condena. Procede la condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO, S.A., ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de abril de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La demandante compró una vivienda en construcción a la promotora 'Parteuñón, S.L.' el 1-9-2004. Esta tenía cuenta abierta en 'IberCaja', donde ingresaba las cantidades que los adquirientes iban pagando a cuenta del precio final. Concretamente, la demandante pagó 8.404,05 Euros el 20-2-2004.

Como la promotora ni siquiera obtuvo licencia de obras, la compradora jamás recibió la vivienda, que debía de haber sido entrega en abril de 2007.

Por todo ello reclama, en cumplimiento de la ley 57/68 y la D.A. Primera de la ley de Ordenación de la edificación 38/1999, la devolución de las cantidades anticipadas, a quien debió de garantizarlas (el banco receptor de los pagos), ante la insolvencia de la promotora. Esta fue condenada en primera instancia (9-5-2011) y en segunda instancia (22-5-2013) a devolver a todos los compradores las cuantías adelantadas e intereses correspondientes.

Así, reclama el principal pagado y los intereses legales desde la fecha del pago, que cuantifica en 4.669,84 Euros. Lo que hace un total de 13.073,89 Euros.

El 10-5-2018 se reclamó la devolución de dichas cantidades, sin que el banco procediera a cumplir con su obligación.



SEGUNDO.- Este, una vez emplazado en este procedimiento, que se interpuso el 19-6-2018, se allanó parcialmente a la devolución del principal. Pero se opuso respecto a los intereses, cuyo dies a quo lo sitúa no en la fecha del pago, sino en la fecha en que debió de ser entregada la vivienda, abril de 2007. Realizando el ingreso a favor de la demandante el 26-9-2018.



TERCERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, pues concede los intereses desde la fecha en que debió de entregarse la vivienda (1-3-2007 ). Pese a lo cual impone las costas a la demandada.

Recurre ésta únicamente por la condena en costas.



CUARTO.- En primer lugar, resulta discutible la posición adoptada en la sentencia apelada respecto al dies a quo del cómputo de los intereses. La D.A. Primera de la L.O.E en su punto c)se refiere, precisamente, a los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento de la efectiva devolución.

Como recoge la sentencia 412/18, 21-9 de la sección 4ª de esta Audiencia , con la cita de la jurisprudencia que acompaña, la 'restitutio in integrum,' conduce a dejar indemne el patrimonio del perjudicado. Lo que supone indemnizar las pérdidas por la posesión y disfrute de un dinero que sí tenía a su disposición o en su poder la entidad depositaria (con aval formal o sin él).

Muy concretamente, la S.T.S. 174/16, 17-3 (f.j.cuarto).



QUINTO.- Dando un paso más, al respecto, no puede dejar de valorarse que la jurisprudencia del Alto Tribunal que sentó la obligación de las entidades bancarias de devolver conforme a la ley 57/68, hubiera o no aval 'formal' procede del año 2015. Ss. del Pleno 16-1-2015, 723/2015, 21-12 y reiteradas, como la 636/17, 23-11. Por lo que la entidad bancaria no podía alegar -como hizo en la Audiencia Previa, que la ley 57/68 no le obligaba, pues no había aval.



SEXTO.- Tampoco es un comportamiento leal transferir el principal en septiembre de 2018, cuando la reclamación extrajudicial fue en mayo del mismo año; obligando, por tanto, a interponer reclamación judicial, con los dispendios económicos que ello origina. Y que, precisamente, es lo que el art. 395 trata de evitar.

Incurriéndose en mala fe procesal por la no evitación del procedimiento.

SÉPTIMO.- En todo caso, dada la naturaleza y especial relación jurídica relativa a este tipo de reclamación, el propio Tribunal Supremo, ha condenado en costas a pesar de reducir los intereses del 6% a los legales, por considerar que estamos ante una estimación sustancial ( S.T.S. 637/17, 23-11 ). Tampoco la reclamación previa a la promotora constituye óbice a esta pretensión, como señala la S.T.S. 420/17, 4-7 (f.j. 4º).

OCTAVO.- Procede, pues, confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'IBERCAJA BANCO, S.A.', debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.