Sentencia CIVIL Nº 318/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 782/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 782/2019 -A2

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 761/2018

Parte recurrente/Solicitante: Segundo, Esmeralda

Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros, Mercedes Paris Noguera

Abogado/a:

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 318/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz D. Vicente Ballesta Bernal

Dª Raquel Alastruey Gracia (Ponente)

Barcelona, 10 de junio de 2020

Ponente: Dª Raquel Alastruey Gracia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 16 de julio de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 761/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores D. Antonio Urbea Aneiros y Dª Mercedes Paris Noguera, en nombre y representación de Dª Esmeralda y de D. Segundo, contra la Sentencia de fecha 09/04/2019, aclarada por Auto de fecha 14/05/2019. Y con la intervención del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de interpuesta por Don Segundo, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes París Noguera, frente a doña Esmeralda representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Urbea Aneiros, y, en consecuencia ACUERDO: 1. El ejercicio de la patria potestad procede ejercitarlo de forma conjunta por ambos progenitores de conformidad con el artículo 154 y siguientes del Código Civil, por cuanto no consta circunstancia alguna que determine la incapacidad de cualquiera de ellos. 2. La guarda y custodia de los menores Juan Manuel y Juan Ignacio se atribuye al padre, don Segundo. 3. En relación al régimen de visitas y comunicación del progenitor no custodio, consistirá en que la madre recogerá a los menores los miércoles a la salida del colegio y los tendrá en su compañía hasta el jueves, que los llevará al centro escolar. Así mismo, la madre tendrá a los menores fines de semana alternos con pernocta, recogiéndolos en el viernes a la salida del colegio y retornándolos en el domicilio paterno el domingo a las 21.00 horas. a. En relación a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, desde el día siguiente a la finalización de las clases hasta el día anterior día de retorno a las clases. En caso de discrepancia decidirá el padre los años pares y la madre los años impares. La madre recogerá a los hijos a las 10.00 horas y al finalizar su estancia los entregará en el domicilio paterno a las 21 horas. b. Las vacaciones de verano, se repartirán por mitad desde que termina el colegio hasta que se inicien las clases. Se repartirán las mismas por quincenas consecutivas alternas entre cada progenitor, eligiendo sus periodos quincenales la madre los años impares y el padre los años pares. Las entregas y recogidas se llevarán a cabo en el domicilio paterno. Después del periodo vacacional se volverá al reinicio del régimen establecido, comenzando la estancia de fin de semana quine no haya disfrutado de los menores durante el último periodo de vacaciones. c. Cada progenitor puede viajar con los menores durante el tiempo en el que los tenga bajo su guarda, comunicándolo previamente al otro progenitor. El progenitor que tenga el pasaporte o el documento adecuado de este, tendrá que facilitárselo al otro progenitor. 3. La madre, doña Esmeralda abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos la cantidad de 200 euros mensuales (400 euros en total). Dicha cantidad deberá ser abonada dentro de los primeros diez días de cada mes en la cuenta corriente que se designe, cantidad que deberá ser actualizada anualmente en función de los cambios que experimente el IPC, que publique el INE u organismo que pudiera sustituirle. 4. El pago de la pensión de alimentos se llevará a cabo desde la fecha de la interposición de la demanda. 5. Los gastos extraordinarios de los dos hijos serán abonados por mitad por ambos progenitores. Todo ello, sin expreso pronunciamiento en costas.' Siendo la parte dispositiva del auto de aclaración: 'Estimo parcialmente la petición formulada por el/la Procurador/a Mercedes Paris Noguera de la parte demandante de aclarar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 19/04/2019, en el sentido de que se añade en el Fundamento segundo y en el fallo el siguiente párrafo: 'Se atribuye el uso de la vivienda sita en la CARRETERA000 nº NUM000 DIRECCION000 a Don Segundo'. No ha lugar a especificar en qué consistirán los gastos extraordinarios.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/06/2020.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada salvo que contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia han interpuesto recurso de apelación ambas partes. El padre reclama que se incremente la pensión a 300 € por hijo y mes a cargo de la madre, dado que ella tiene mayores ingresos que él y la madre para que se suprima el pronunciamiento que determina la deuda por alimentos desde la interposición de la demanda, dado que en la demanda no se solicitó.

Ambas partes se han opuesto al recurso de contrario.

SEGUNDO.- Respecto de la cuantía de la pensión alimenticia considera el recurrente que infringe el principio de proporcionalidad que resulta de los arts. 237.7 y 237.9 CCCat. porque la madre tiene mayores ingresos que él. De los datos de la AEAT relativos a las declaraciones de renta de ambas partes, resulta que la Sra. Esmeralda obtuvo en 2016 un rendimiento neto de 36928 €, lo que equivale a 3000 € al mes aproximadamente y según se desprende de las actuaciones continua trabajando en la misma empresa; mientras que el Sr. Juan Ignacio obtuvo en 2017 un rendimiento neto de 30159,15 €, lo que suponen unos 2500 € al mes.

Consta que la Sra. Esmeralda está pagando un alquiler de 800 € por la vivienda que ocupa y que atiende a otra hija, que ya es mayor de edad, tenida en una anterior relación. El Sr. Juan Ignacio sigue residiendo en la que fuera vivienda familiar, que es de su exclusiva titularidad y sobre la que ya no hay carga hipotecaria.

Consta igualmente que los hijos acuden a colegio concertado con un coste medio de 150 € al mes por hijo y que uno de ellos realiza una actividad extraescolar.

Teniendo en cuenta que se ha convenido entre las partes una custodia paterna de los dos hijos y que éstos permanecerán con la madre los fines de semana alternos y un día intersemanal, por lo que la atención, cuidado y cobertura directa de las necesidades recae principalmente en el padre (vivienda y confortabilidad, colegio, vestido y calzado, alimentación, higiene, farmacia, ocio, etc,) y haciendo uso de la aplicación para cálculo de las pensiones alimenticias del CGPJ procede incrementar la pensión alimenticia hasta 275 € por hijo, es decir, un total de 550 € al mes que deberá pagar la madre al padre.

Este incremento, atendida la doctrina del Tribunal Supremo fijada en sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015, 26 de marzo y 19 de noviembre de 2014, será eficaz a partir de la fecha de esta resolución.

En consecuencia se estima parcialmente el recurso del demandante.

TERCERO.- Respecto del momento inicial de devengo de la pensión alimenticia fijada en la sentencia en beneficio de los hijos, debe traerse a colación la jurisprudencia sobre esta cuestión que recogen las sentencias del Tribunal de Justicia de Catalunya de 8 de mayo de 2019 y 15 de febrero de 2018.

Al hilo de lo dispuesto en el art. 237.5.2 CCCat conforme al cual 'se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial', el TSJCat ha indicado que el pago de la pensión de alimentos para los hijos tiene carácter retroactivo desde la presentación de la demanda cuando así se solicita en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad, por primera vez.

En el presente caso el demandante no solicitó en su demanda que se fijaran los alimentos desde el momento de la demanda, sino que lo hizo en el momento de la vista celebrada el 11 de marzo de 2019, luego no cabría retrotraer los efectos a octubre de 2018, pues no se habían solicitado y no consta que ello fuera debido a causa imputable a la madre.

En el presente caso además consta, porque lo admite la parte demandante en su minuta de prueba, que la madre pagaba el colegio de uno de los hijos, mientras el padre pagaba el otro, por lo que siendo un hecho admitido no debía justificarse documentalmente, y que venían desarrollando una guarda compartida hasta fecha no determinada, pues el padre dice que desde la demanda y la madre que dos meses antes de la vista coincidiendo con la última enfermedad y posterior fallecimiento de la abuela materna, que requirió mayor presencia de su hija junto a ella, dejando de prestar la atención personal a los hijos. En estas condiciones resultaría no sólo contrario a la dicción del art. 237.5 CCCat y a la doctrina del TSJC fijar alimentos desde demanda, sino también contrario a la equidad.

En consecuencia, el recurso de la demandada también debe estimarse.

CUARTO.- La estimación de ambos recursos determina que no se impongan las costas devengadas en esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Segundo, y ESTIMAR igualmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Esmeralda contra la sentencia de 9 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, en el proceso de guarda y alimentos 761/18, en el que ambos eran respectivamente parte demandante y demandada y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente dicha sentencia, fijamos la contribución alimenticia que la Sra. Esmeralda debe abonar mensualmente al Sr. Segundo, en favor de los hijos comunes, en la cantidad de 550 € (275 € por hijo y mes), que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que para el conjunto de Catalunya publique el INE; determinamos que la pensión de alimentos sólo es debida a partir de la fecha de la sentencia de instancia; y CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de dicha resolución. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.