Sentencia CIVIL Nº 318/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 315/2020 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 315/20

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de La Palma del Condado

Autos de: Procedimiento VERBAL 250.2 núm.534/19

Apelante: D. Erasmo

Apelado: HOIST FINANCE SPAIN S.L.

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SENTENCIA Nº 318

ILTMOS. SR. MAGISTRADO: D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva a doce de mayo de dos mil veinte.La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida de modo unipersonal, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el juicio verbal núm. 534/2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de La Palma del Condado, en virtud de recurso interpuesto por el demandado Erasmo siendo parte apelada la demandante HOIST FINANCE SPAIN S.L.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 3 de diciembre de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Joaquín María Jañez Ramos, actuando en nombre y representación de Hoist Finance Spain SL frente a D. Erasmo DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Erasmo a abonar la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIUN EUROS Y CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (3.821,42€), más los intereses en la forma dispuesta en el fundamento de derecho tercero.

Con expresa condena en costas a D. Erasmo.'

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado el preceptivo traslado, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandado la sentencia que estima la demanda y le condena al pago de la cantidad reclamada, con el añadido de los intereses a los que se refiere el artículo 1108 del Código Civil desde la presentación que la demanda hasta la sentencia y posteriormente con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La estimación íntegra de la demanda ha supuesto, añadidamente, la condena al pago de las costas al demandado recurrente. En el escrito de oposición a la reclamación inicial del proceso monitorio, el escrito que sirve en suma de contestación a la demanda, además de la solicitud de declaración de nulidad de los intereses remuneratorios por abusividad y falta de transparencia, y de alegar falta de liquidez de la deuda certificada, se invocaba la doctrina sobre el interés por uso de tarjeta de crédito, alegando que ese interés remuneratorio era usurario.

Reitera la parte demandante la esencia de su alegato, que consiste en negar la procedencia de pago de la cantidad reclamada de contrario, haciendo valer pretensiones de declaración de nulidad de las cláusulas del contrato de emisión y empleo de la tarjeta bancaria identificada en autos. El motivo esencial de recurso es que la sentencia infringe el artículo 1 de la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908, entendiendo que el interés remuneratorio aplicado a las operaciones aplazadas que se desglosan resulta usurario, y en consecuencia que la deuda es improcedente.

Añade que es abusiva la cláusula que fija una comisión por recibos impagados, y que en todo caso no procede la imposición de costas.

SEGUNDO.- La parte apelada manifestó en su oposición al alegato del demandado que se estaban reclamando únicamente cantidades satisfechas en concepto de capital y no por intereses, aparte de sostener, por las razones que indica en su escrito, la validez del interés pactado del 24% en comparación con los datos que el Banco de España publica sobre la media de los intereses de este tipo de tarjetas.

Debemos aclarar no obstante que, tal como se comprueba con el documento en el que se certifica la cantidad adeudada, se reclamaban 3.821,42 € de los cuales 3.129,46 se correspondían con capital, 541,96 con intereses remuneratorios y 150 con comisiones impagadas.

Y sobre las características de la tarjeta, se observa en el contrato para su emisión y uso que el TIN se fija en el24%y el TAE en el 26,82%. No tiene la tarjeta comisión anual de mantenimiento. Y se incluye en las condiciones un pacto de pago mínimo del 1% del saldo dispuesto o de 18 euros, pero eso no representa mayor interés a aplicar a la cantidad que se pretenda aplazar sino que obliga a pagar sin intereses al menos esa proporción o cantidad de lo gastado mediante la tarjeta. Lo que ese pacto determina es que sea siempre menor lo financiado a plazo con intereses que el total dispuesto. La tarjeta es de hecho de pago aplazado sin intereses y solo se aplican éstos a aquella parte que se decida aplazar más allá del final del mes liquidado.

TERCERO.- Se hace eco este Tribunal de la doctrina sentada por la reciente STS, Civil sección 991 del 04 de marzo de 2020 ROJ: STS 600/2020 - ECLI:ES:TS:2020:600 , que examina un caso semejante aunque, por lo que luego veremos, ni igual. Dice la mencionada decisión:

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]'.

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés

'notablemente superior al normal del dinero' y 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como 'notablemente superior' a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como 'interés normal del dinero' de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.

11.- Como consecuencia de lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado.

La sentencia del Alto Tribunal analiza un caso específico y parte de un interés que se cifra en una medida que se entiende desproporcionada en sí y por el tipo de operación del que deriva. En todo caso ya queda claro de esa doctrina que el interés con el que debe ser comparado el cuestionado no es sino el de operaciones similares, y no ha sido controvertido que en este caso, formalizada la operación en septiembre de 2013, la media de los tipos aplicables por los diferentes emisores de tarjetas análogas era del 20,88%; así lo indica la información del Banco de España aportada por la parte demandante. También se deduce de esa sentencia que no ha de trasladarse la consideración de la nº 628/2015, de 25 de noviembre que partía de unos intereses que eran el doble de los reputados normales según hechos indiscutidos en la instancia.

Es verdad que el Tribunal Supremo hace la comparación no con el TIN sino con el TAE, que cifra en 26,82%y al demandar en el 27,24%, en criterio que desde luego puede ser discutible; y añade además que el normal de tarjetas es algo superior al 20%, cuando en el año ahora considerado se acerca más bien al 21%. La Tasa Anual Equivalente es además una referencia que se dispone para que la parte obligada al pago de intereses pueda conocer, antes de contratar, cuál puede ser el coste añadido derivado de la existencia de algunos cargos que no sirven después para hacer el cómputo del interés remuneratorio, pudiendo así identificar con claridad ese coste y optar por alguna otra operación crediticia que, aunque tenga un interés remuneratorio anual o TIN superior o igual, sin embargo resulte más favorable por conllevar menos costes añadidos. En ese cálculo se incluyen cargos iniciales y posteriores (no las primas de seguro asociados, pagadas de una sola vez o prorrateadas), como comisiones de apertura, que aquí serían inexistentes. La declaración de que determinado interés contractual resulta usuario conduce a la consecuencia, no solo de dejar de pagar los intereses sino de que deban ser restituidos a quien lo satisfizo todos aquellos de los que se haya hecho anterior pago. Por esa razón ha de precisarse qué es lo que deviene nulo, ya que si se entiende que -por ejemplo- la comisión de apertura que se hubiera dispuesto forma parte del interés usurario, habría de ser igualmente restituida, siempre con la aclaración de que, así como no es necesario hacer ejercicio de una acción reconvencional para evitar el cobro que se pretende de los intereses reclamados que se reputen usurarios, si se hace necesario la misma para pedir el pago de aquellos que hubieran sido previamente satisfechos a la parte prestamista para reclamar la compensación (siempre que sea procesalmente viable, no como aquí en que ese cobro no lo hizo la cesionaria demandante).

Mayor fundamento tendría tomar en consideración las comisiones o recargos por impago de recibos para intentar precisar cuál es la medida del interés efectivo, ya que, como ocurre en este caso, su aplicación eleva lo adeudado con algo distinto del capital. Sin embargo, hay que hacer la precisión de que, una vez que se cancela el contrato y se desautorizan nuevos pagos aplazados, ya no cabe recargo alguno y el único interés que finalmente podría ser vigente sería el definido como TIN, que además se aplicaría al periodo de demora posterior. Además, la comisión por impago se carga incluso cuando no ha habido gasto mensual aplazado, y por ello no ha habido intereses remuneratorios sino solo impago del recibo por uso de la tarjeta.

Como luego diremos, estas comisiones -de haber sido pagadas- y prescindiendo de su consideración más o menos similar al interés de demora o de su cómputo concreto o abstracto para la determinación del tipo de interés que se analiza, deben ser restituidas a quien las pagó aunque por diferente causa legal. En este caso procede declarar improcedente su cobro por aplicación de la LGDCU.

Añadimos que la propia parte demandante ha limitado en esta causa su reclamación a aplicar el interés legal del dinero al que se refiere el artículo 1108 del Código Civil en caso de impago, desde la demanda, y no el remuneratorio o moratorio que se hubo dispuesto. De este modo las consecuencias del contrato, las finales, no son sino las propias de aplicar durante el periodo considerado el 24%.

Y partiendo de que, aunque no por aplicación de la Ley de represión de la usura sino por la abusividad de la cláusula por ser contraria a las normas de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, se va a declarar ineficaz aquella que permitía incrementar la sanción civil o los deberes del prestatario con un recargo por impago del recibo, reduciendo así la deuda en 150 €, y restando en consecuencia solo los 541 de intereses remuneratorios, resulta que el interés realmente a considerar no puede considerarse abusivo, y no ya solo por su medida nominal sino especialmente por la forma en que se ha hecho de él aplicación. Porque en la sentencia que hemos citado se parte de que, por las propias reglas de funcionamiento de la tarjeta el interés remuneratorio se había incrementado con el paso del tiempo hasta alcanzar una medida que superaba los 27 puntos, que es al final el tipo que resulta relevante.

No es pues la TAE la medida con que se han calculado los intereses remuneratorios en este caso sino, como se deduce del extracto de las operaciones aplicadas, el 24% o TIN, que es con lo que se debe comparar el que se tilda de anormal. Y dado que la media aplicada a las diferentes medidas que por el empleo de estas tarjetas se comunican al Banco de España es el 20,88% resulta que el 24% excede únicamente de esa medida en 3,12 puntos. No vemos parificable, pues, uno y otro caso, ya que en el caso analizado por el Tribunal Supremo el concreto exceso es superior (impreciso pero aproximadamente el doble de exceso, mínimo de 6 puntos hasta superar el 27% sin alcanzar la media el 21%). El 24% se sitúa a mitad de camino entre el tipo medio y el tachado de usurario en esa resolución, y no se puede sin más aplicar con carácter genérico esa doctrina ya que está claro que el interés normal que se publica se ha formado con la media de operaciones de interés superior e inferior, y no cualquiera que supere en algún modo la media puede decirse sin más que sea usuario.

En conclusión, no puede concluirse que sea ilícito el interés ni por su medida ni por la forma en que se ha aplicado.

Y por añadidura, resulta que solo por intereses legales desde la fecha en que ya se constataba el impago, 16 de abril de 2015 según el extracto aportado, hasta la demanda, presentada el 2 de julio de 2019, se habrían generado 406,73 euros (medida muy cercana a lo que se reclama por intereses pactados, 541 euros); y ese mismo cálculo desde la cesión del crédito a la actora, 30 de noviembre de 2016 hasta la demanda, 243,04 euros, cantidades que no se han exigido. No se deduce de ello que sea el caso de aplicar la Ley de represión de la usura.

CUARTO.- Lo que resulta en cambio nulo por abusivo es la imposición de una comisión que añade una cantidad alzada por impago total o parcial de los recibos (con independencia de la medida del impago y que afecte a capital o a intereses remuneratorios) , y consta que se cargaron algunos de ellos según se deduce de los documentos aportados finalmente como extracto de las operaciones en las que se empleó la tarjeta de crédito, aunque por importe de 30 € cuando he hecho el anexo del contrato reseñaba la cantidad de 35. No solo es de aplicación la misma ratio decidendique llevó al Alto Tribunal, sentencia 566/2019 de 15 de octubre de 2019, a dictar sentencia analizando una comisión muy similar en los préstamos hipotecarios sino que precisamente en una operación financiera en la que el interés remuneratorio, y por ello el de demora, resultan elevados por comparación con otras referencias como puede ser el interés legal del dinero (que es la regla general para la mora) o el de préstamos al consumo, difícilmente puede añadirse de modo válido y como condición general predispuesta en un contrato de adhesión esa sanción por el retraso el impago, que es precisamente uno de los elementos que hacen que la TAE real pueda fuera resultar superior al interés remuneratorio pactado. Y no consta que se haya incurrido en ninguna clase de gasto de recobro, menos aun la entidad cesionaria.

Como ya hemos dicho, a diferencia de lo que alega la parte demandante y tal como la sentencia con acierto recoge, se han incluido 150 € de reclamación por ese concepto, que deben ser excluidos ya que la cláusula es abusiva y no puede producir efecto alguno.

QUINTO.- Ello determina que la demanda se estime solo en parte para fijar el objeto de condena en la cantidad de 3.671,42 euros, y, por tanto, sin imposición de costas al demandado, además de que en todo caso se debe considerar muy dudosa la cuestión de los intereses y su posible calificación de usuarios vista la superior doctrina expuesta. En todo caso, tal cosa, de haberse aceptado, habría determinado únicamente una estimación parcial de la demanda con condena a la restitución de la cantidad debida por capital, y sus intereses de demora calculados en la forma en que la sentencia dispone, que no ha sido en esto objeto de recurso o argumentación específica.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR EN PARTE el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de La Palma del Condado, que se REVOCA PARCIALMENTE, para declarar nula la cláusula del contrato identificado en autos que autorizaba el cobro de comisiones de impago de recibos, y para estimar ahora en parte la demanda fijando la cantidad objeto de condena en 3.671,42 euros, manteniendo los dispuesto en el fallo sobre intereses a aplicar a esa cantidad; y sin imposición de costas a las partes en ninguna de las dos instancias. Se restituye el depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.