Sentencia CIVIL Nº 318/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 934/2019 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00318/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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N.I.G. 32054 42 1 2018 0003157
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000934 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000738 /2018
Recurrente: don Edmundo
Procurador: doña PAULA CADAVEIRA GONZALEZ
Abogado: don GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ
Recurrido: doña Azucena y MINISTERIO FISCAL
Procurador: don ANGEL SOTO PEREZ
Abogado: don JUAN JOSE VAZQUEZ GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados don Antonio Piña Alonso,
Presidente, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM.00318/2020
En la ciudad de Ourense a treinta de julio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos sobre
Guarda, Custodia, Visitas y Alimentos de Hijos Menores procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
6 de los de Ourense, seguidos con el número 738/2018, Rollo de apelación número 934/2019, entre partes,
como apelante, don Edmundo , representado por la procuradora de los tribunales doña Paula Cadaveira
González y asistido por el letrado don Gumersindo Fornos Viéitez y, como apelada-impugnante, doña Azucena

, representada por el procurador de los tribunales don Ángel Soto Pérez y asistido por el letrado don Juan José
Vázquez González y el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos el día 6 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladores de la guarda y custodia de los menores Fátima y Julio , así como su pensión de alimentos : 1. Se atribuye la guardia y custodia de los menores, a la madre Azucena 2. Se atribuye el ejercicio EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD a la madre Azucena 3. Se suspende el régimen de visitas.

4. En concepto de alimentos a favor de los hijos comunes, SE SUSPENDE EL ABONO DURANTE EL TIEMPO QUE PERMANEZCA EN PRISION.

Al mes siguiente de producirse la salida de prisión, se establece la obligación del padre de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe el actor, la suma de 200 Euros (100 euros por hijo) que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que lo sustituya a fecha uno de enero. Dentro del concepto de pensión de alimentos se establece la obligación de abonar el 50% de los gastos de material escolar que se generan anualmente en el mes de septiembre.

Así mismo se impone la obligación de sufragar el 50% de los gastos extraordinarios que se puedan producir, diferenciando entre los necesarios (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social,) en los que no es necesario el previo consentimiento de las partes y los no necesarios (clases extraescolares, viajes, clases de apoyo,...) que requerirán el previo consentimiento de ambos progenitores para ser cubiertos.

Se entenderá prestada su conformidad, si requerido un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que se realice el progenitor que pretenda hacer el gasto, deberá detallar el gasto concreto que precise el hijo, y adjuntar presupuesto en el que figure el nombre del profesional que lo expida.

En caso de discrepancias, el gasto extraordinario deberá ser autorizado por el Juzgado, conforme al artículo 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.' Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Edmundo , recurso de apelación en ambos efectos. Don Edmundo recurre el pronunciamiento relativo a la suspensión de la patria potestad, solicita que una vez salga de prisión se le atribuya el ejercicio conjunto de la patria potestad, así como se fije el régimen de visitas que expone en el recurso para su ejercicio cuando obtenga la libertad. En relación a la pensión entiende que la obligación de abonarlos ha de fijarse una vez obtenga la libertad.

La representación procesal de doña Azucena se opuso al recurso y a su vez impugnó el pronunciamiento relativo a la cuantía de los alimentos, solicitando su elevación a 150 €/mes por cada menor.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia de instancia.

Seguido el recuso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 154 del Código civil dispone que 'la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1º. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2º. Representarlos y administrar sus bienes'.

El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la paria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva ( STS 14/2017 de 13 de enero, entre otras).

La privación de la patria potestad requiere, además, como requisito de imprescindible constancia, ponderar que la misma sea conforme con el interés y beneficio del hijo de los litigantes, apreciación que tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales, calificándola la sentencia del Tribunal Constitucional 141//2000, de 29 de mayo, como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorial nacional', destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.

De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil.

A la hora de valorar el alcance del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad y la conveniencia de la privación total o temporal de la misma, la jurisprudencia reconoce una amplia facultad discrecional del juez requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes ( STS número 291/ 2019 de 23 de mayo; STS 514/2019 de 1 de octubre y STS 621/2015, entre otras).

En el supuesto de autos, la Sala comparte plenamente los razonamientos y las conclusiones a las que llega la Juzgadora de instancia. Concurre una absoluta dejación por parte del padre de las funciones inherentes a la patria potestad, se ha desentendido de los menores tanto en lo afectivo como patrimonial, hasta el punto que no ha permitido que sus progenitores entregasen dinero a la madre para el mantenimiento de los menores y la madre hubiese tenido que recabar el auxilio judicial para la escolarización de los menores. Ha quedado debidamente acreditado que el padre ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad contemplados en el artículo 154 del CC y dicho incumplimiento merece calificarse de grave y persistente y afecta a la relación paterno filial de manera seria, lo que justifica que proceda, en beneficio de los menores, la pérdida temporal, o suspensión, como lo califica la sentencia de instancia, de la patria potestad, posibilitando la actuación exclusiva de la madre para actuaciones relacionadas con los menores que pudieran requerir consentimiento de ambos progenitores como actuaciones médicas, o matriculación en centros escolares. La medida que se adopta no impide que en el futuro, y en beneficio de los menores, pueda acordarse la recuperación de la patria potestad o de su pleno ejercicio, cuando hubieran cesado las causas que motivaron su privación ( art. 170.2 del CC) si así lo solicita el demandado y el juzgador lo estima procedente.

En relación al régimen de visitas, la suspensión del ejercicio de la patria potestad al padre y la atribución a la madre de su ejercicio exclusivo, así como la situación del padre, en prisión, hace innecesario la fijación de cualquier régimen de visitas y comunicación del padre con los menores; sin perjuicio de que al igual que en el futuro pueda instar la recuperación de la patria potestad, el padre pueda solicitar un régimen de contacto y visitas con los menores en orden a establecer lazos afectivos entre ambos, valorando el juzgador en dicho momento si la medida redunda en beneficio de los menores.

Finalmente y en relación con la pensión de alimentos, la situación de imposibilidad del apelante, ya ha sido valorada en la sentencia apelada, estimando su concurrencia durante la permanencia del apelante en el centro penitenciario, siguiendo la doctrina establecida al efecto por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 2 de marzo de 2015, 12 de febrero de 2015, la cual, pese a que se trata de deberes insoslayables, permite, sin embargo, suspender el pago de ese mínimo vital, en supuestos de fuerza mayor, con carácter excepcional y restrictivo y de modo temporal.

La suspensión o privación temporal del ejercicio de la patria potestad, no exime al progenitor de prestar alimentos al hijo menor. Como ya ha declarado esta Sala de apelación, en reiteradas resoluciones, los alimentos que son debidos a los hijos menores de edad, tienen una connotación específica y rigen criterios de mayor amplitud en beneficio del menor, habida cuenta que la obligación de prestar alimentos a los mismos se impone en el artículo 39.3 de la Constitución Española, a fin de evitar que queden en situación de desamparo. Se trata de una medida de 'ius cogens' que ni siquiera es preciso se interese expresamente por el cónyuge custodio, pues el artículo 93 del Código Civil, establece que 'El juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar su efectividad.

En relación a la solicitud efectuada por la representación procesal de Doña Azucena de que se eleve la cuantía de la prestación alimenticia a 150 € mensuales por cada menor, la impugnación ha de ser desestimada, ante la carencia absoluta de ingresos por parte del padre, entendiéndose por la Sala que la cuantía fijada por la Juzgadora a quo cubre el mínimo vital al que para estos casos, alude la jurisprudencia del T.S.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y de su impugnación, manteniéndose íntegramente la resolución de instancia.



SEGUNDO.-De conformidad con lo establecido en el artícu lo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Edmundo , la procuradora de los tribunales doña Paula Cadaveira González, así como la impugnación formulada por la representación procesal de doña Azucena , el procurador de los tribunales don Ángel Soto Pérez, contra la sentencia dictada el día 6 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Ourense en autos de Guarda, Custodia, Visitas y Alimentos de Hijos Menores seguidos bajo el nº 738/2018, Rollo de apelación nº 934/19, cuya resolución se confirma íntegramente.

Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.