Sentencia CIVIL Nº 318/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 105/2021 de 13 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 000105/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 001342/2019

SENTENCIA Nº 318/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En DIRECCION000, a trece de julio de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso 1342/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Jesus Miguel, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Mª Cecilia Pérez Amorós y dirigida por el Letrado Sr. Javier Clement Molina, y como apelada Dª Diana, representada por la Procuradora Sra. Cristina Navarro Pascual y dirigida por el Letrado Sr. Manuel J. Polo Candela.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente, la demanda presentada por D. Jesus Miguel, representado por la Procuradora Dª. Mª Cecilia Perez Amoros, frente a Dª. Diana, representada por la Procuradora Dª. Cristina Navarro Pascual; y debo modificar y modificó, las siguientes medidas de las definitivas recogidas en el pacto de convivencia de 21 de diciembre de 2015, aprobado por la sentencia de 11 de abril de 2016, de medidas paternofiliales:

1.- Fijar un régimen de visitas, comunicación y estancias del menor Camilo, nacido el día NUM000 de 2011, a favor del padre D. Jesus Miguel de fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 del domingo con reintegro en el domicilio materno. Así como fijar dos visitas intersemanales que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas.

Los progenitores facilitarán la comunicación del menor con el progenitor que no este bajo su custodia, a través de medios de telefonía o telemáticos, respetando siempre la actividad escolar, descanso y horas de sueño del menor.

Las vacaciones de verano se distribuirán entre los dos progenitores por partes iguales, entendiendo que dicho periodo comprende desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto, estableciéndose cuatro periodos de 15 días alternos (1-15 de julio, 16-31 de julio, 1-15 de agosto y del 16-31 de agosto). Se disfrutarán sin visitas intersemanales, y los días señalados se entiende con pernocta, desde las 11horas hasta las 20:00 horas el primer día y los siguientes desde las 20:00 hasta las 20:00 horas. En caso de desacuerdo corresponderá al padre el 1 y 3 periodo los años pares y a la madre los impares.

Las vacaciones de navidad se dividirán en dos partes el primero desde las 20:00 horas del último día escolar de diciembre hasta las 12.00 horas, del día 31 de diciembre y el segundo hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. En caso de desacuerdo corresponderá el padre el primer periodo los años pares y a la madre los impares.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Jesus Miguel en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 105/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 8 de julio de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación interpuesto.

Se interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la modificación de medidas interesada, y no da lugar a la custodia compartida solicitada por la parte actora en la demanda inicial de estos autos, y que es quien ahora recurre la citada sentencia.

La sentencia recurrida tras valorar a prueba practicada en las presentes actuaciones entiende que si bien existe una mayor implicación del Padre en su relación con el hijo menor, lo que no se prueba es el cambio de las circunstancias relevantes como para fijar una custodia compartida, ya que no resultaría más beneficioso para el menor, atendida su edad y el buen rendimiento escolar. La guarda y custodia compartida, no es la excepción, pero sí que en todo caso debe resultar en beneficio del menor, atendida en la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor. En este sentido el Padre no hizo ninguna tutoría, ni siquiera conoce quiénes el tutor de su hijo este año, no paga ninguna actividad extraescolar del menor y tampoco le ha llevado al médico ni mucho menos pedirle una cita o llevarle a revisiones. Tampoco se ha llevado a su hijo de vacaciones, pero es cierto que régimen de visitas pactado no se lo permite. Todo ello pone de manifiesto que la guardia y custodia del menor, ejercida por la madre, se realiza de forma correcta, pero ello no puede impedir aquel progenitor no custodio puede relacionarse con su hijo. Por todo ello, la sentencia recurrida, tras analizar las pruebas y las alegaciones de las partes, únicamente estima parcialmente la demanda y procede a fijar y modificar el régimen de visitas en atención a un mayor beneficio del menor

Se recurre la misma por la parte actora alegando, en esencia, que si bien no ha ido a ninguna tutoría es porque su hijo va bien en el colegio y saca buenas notas, e insiste en que se ha preocupado de las tareas escolares y extraescolares del menor, como lo demuestran los documentos que acompañó en el acto de la vista. En base a dichos documentos alega que también consta en los mismos que le ha comprado una bicicleta y que le paga la licencia federativa y gastos del club ciclista, que si no él ha llevado a revisiones médicas o citas es porque no sólo permite régimen de visitas, pero que si se ha preocupado de su salud como lo demuestra las conversaciones de wassap aportadas en el acto de la vista, asimismo indica que cuando su Madre lo ha permitido también le ha llevado de vacaciones, como lo demuestran los documentos de reserva que se aportaron por dicha parte recurrente en el acto de la vista. Que, en cuanto a la exploración del menor, valorada en la sentencia recurrida, dice que su declaración estuvo condicionada por las instrucciones de la Madre que le dió a su hijo. Se alude también por el recurrente que no se ha tenido en cuenta el cambio de circunstancias que se ha producido, tales como la edad del menor, ya que cuando se firmó el convenio tenía cuatro años y actualmente tiene nueve, que cuando se firmó el convenio la Madre no trabajaba y ahora sí, lo que provoca que tenga contratar una niñera para el menor cuando éste podría estar sin ningún problema con el Padre. En su opinión la juez de instancia no valorado todas las circunstancias necesarias que hacen que, en su opinión, y siguiendo la jurisprudencia que invoca en su escrito de recurso, se deba acceder a la custodia compartida por el solicitada, todo ello en los términos que constan en su escrito de recurso

Por su parte, el ministerio fiscal se opone al recurso planteado, indicando que la valoración de la prueba es correcta y que se ajusta a lo acontecido en el acto de la vista, y que el régimen de visitas que fijaba la sentencia es el más favorable para el menor, manteniendo el régimen de custodia materna, pero ampliando el régimen de visitas del progenitor respecto de su hijo que le permitirá a implicarse más en su vida.

Por último, la parte demandada se opone también al recurso indicando que no existe ningún error en la valoración de la prueba, y que la sentencia recurrida hace una correcta valoración de las pruebas que han sido practicadas. El horario y trabajo del Padre le impide sin duda atender debidamente al menor. En relación a las alegaciones que efectúa la parte recurrente a las modificaciones que se han producido respecto de las existentes al tiempo de la firma del pacto de convivencia, se trata de cuestiones nuevas que fueron traídas por el apelante en la misma vista del juicio sin que hasta entonces en ningún momento se hubieran invocado en la demanda, ya que la única circunstancia que se invocaba para la modificación era la voluntad del menor, y que dicho cambio de alegaciones le ocasiona una indefensión porque no ha tenido la oportunidad de pronunciarse ni articular prueba al respecto. En definitiva, concluye que la sentencia debe ser confirmada por que realiza una valoración correcta y efectiva de las pruebas que no puede ser sustituida por una más subjetiva interesada de la parte apelante.

Segundo.-Alegaciones nuevas.

Con carácter previo, debe resolverse una cuestión de naturaleza procesal planteada por la parte demandada al oponerse al recurso de apelación interpuesto de contrario. En este sentido, es cierto que no es admisible la modificación del objeto del procedimiento que, conforme al art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha quedado establecido en la demanda, contestación, reconvención y contestación a la reconvención, siendo la razón de dicha prohibición que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a estos momentos procesales, salvo los supuestos contemplados en los artículos 286 y 412 L.E.C., porque, como señala la STS. de 7 de junio de 2.002, se vulnera el principio de la 'perpetuatio actionis' y la prohibición de la 'mutatio libelli' al configurar una situación de hecho y de derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito, que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur').

Sin embargo, la cuestión que se alega como novedosa por no haber sido referida en la demanda, relativas a la menor disponibilidad la madre dado que trabaja y que para cuidar de su hijo tenía que contratar una niñera cuando podía quedarse con el padre, fue alegada en la vista y no impide su valoración en la sentencia de primera instancia, y consecuentemente en ésta, y ello por dos motivos. El primero, por la especial naturaleza de los procesos de familia en los que se ventilan cuestiones que afectan al interés de menores de edad, en los que la jurisprudencia ha venido flexibilizando la idea de la variación sustancial de las circunstancias cuando afecta a menores, haciendo prevalecer en estos casos su beneficio e interés ( STS. de 13 de abril de 2016y SAP. Alicante -Sección 9ª - de 25 de abril de 2016). Y el segundo, porque una de las razones por las que no se admite la introducción de cuestiones nuevas en apelación es por no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias y, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE).Y en este caso, la referida cuestión fue suscitada en juicio, habiendo podido la parte contraria formular las alegaciones oportunas.

Asimismo, el art. 752L.E.C. dispone que 'Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes'.

Por lo expuesto, dicho motivo de oposición al recurso planteado por la parte demandada debe ser desestimado

Tercero.-Régimen de custodia compartida.

En el supuesto sometido a debate, la sentencia de instancia indica lo siguiente:

'En efecto, la padre en su declaración en la vista, manifestó que tiene su propio negocio pero que puede contratar a un empleado para pasar más tiempo con su hijo, que sólo ha ido una vez a una tutoría desconociendo quien es el tutor de su hijo este año. A la actividad extraescolar de bici, lo lleva al menor su abuelo paterno, él lo lleva a las carreras, no lo ha tenido que llevar nunca al médico. No puede disfrutar de las vacaciones con su hijo porque no lo pone en el convenio, Cuando se separaron no intentó fijar una guarda y custodia compartida, pero ahora quiere estar más tiempo con su hijo, él lo ha comentado con su hijo. Tiene cobertura para atender a su hijo con sus padres. Su hijo le ha dicho que quiere estar más tiempo con él, si bien desde la interposición de la demanda este último año, lo ha visto mucho menos, descuidándose a la relación con su hijo. Tampoco puede llevar al menor a extraescolares porque la custodia la tiene la madre.

La madre, Dª. Diana manifestó en la vista que es cierto que ahora trabaja que cuando firmaron el pacto de convivencia ella no trabajaba. Que ella o su marido pueden llevar al menor al colegio, por las tardes se arreglan. A la bici le lleva al menor su abuelo paterno. El padre le dijo al menor que había presentado una demanda en el juzgado para estar con él. Ella no cree que lo mejor para el menor sea una custodia compartida, si es cierto que pactaron un régimen de visitas más amplio porque el padre se portaba mejor pero luego en la casa del padre han tenido broncas y el menor no se lleva bien con la mujer del padre. Desde que le presentó la demanda, dejaron de aplicar ese régimen amplio de visitas, como fueron a las malas ella habló con su abogado y le dijo que se ciñera al convenio. Esta conforme con establecer un régimen de visitas más abierto con el padre pero no una custodia compartida. El padre no va nunca al colegio no lo conocen, no lleva al menor a sus actividades extraescolares y le abona 250 euros de pensión de alimentos pero no abona los gastos extraordinarios.

De la exploración del menor, se aprecia que habido un cambio de circunstancias pero que estas en la actualidad no han venido marcadas por una causa objetiva y ajena a la voluntad de las partes, sino a la voluntad obstativa de la madre al ceñir toda visitas del menor con su padre al pacto de convivencia, una vez que con el régimen de visitas flexible y amplio acordado entre las partes de mutuo acuerdo mejoró la relación entre el padre e hijo hasta el punto que el menor le pidió al padre convivir con él. Por tanto, la presentación de la presente demanda por el padre tiene sustento y justificación en la propia voluntad del menor manifestada en base a unas circunstancias creadas de común acuerdo entre los progenitores, en beneficio del mismo. El menor ahora ha desistido de su voluntad de convivencia, pero no renuncia a tener un régimen de visitas más amplio con su padre y así poder verle entre semana y no cada quince días, según manifestó en la exploración.

Atendidas dichas circunstancias, el régimen pactado entre las partes en2015, establecía un régimen de visitas más reducido del menor con el padre, sin vacaciones y dos días cada 15 días, pero se ha puesto de manifiesto una mayor implicación del padre en su relación con el menor a través de la ampliación del régimen de visitas fijado de común acuerdo entre las partes, lo que no justifica un cambio de las circunstancias tales como para fijar una guarda y custodia compartida, ya que no resultaría beneficioso para el menor atendida su edad y el muy buen rendimiento escolar. La guarda y custodia compartida, no es la excepción pero si que en todo caso debe resultar en beneficio del menor atendida la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor. En este sentido, el padre no ha ido a ninguna tutoría, ni siquiera conoce quien es el tutor de su hijo este año, no paga ninguna actividad extraescolar del menor y tampoco le ha llevado al médico ni mucho menos pedirle una cita o llevarle a revisiones. Tampoco se ha llevado a su hijo de vacaciones pero es cierto que régimen de visitas pactado no selo permite. Todo ello pone de manifiesto que la guarda y custodia del menor ejercida por la madre, se realiza de forma correcta pero ello no puede impedir a que el progenitor no custodio pueda relacionarse con su hijo..'

Dicho cuanto antecede, y valorando el resultado de los medios probatorios llevados a cabo, no se aprecia en la sentencia una valoración errónea de dicha prueba, pero si que las conclusiones a las que se llega en la sentencia recurrida no son las que se ajustan a lo dispuesto por esta Sala en supuestos similares al que nos ocupa, siendo asentado el criterio de esta Sección, en coherencia con lo que ha venido siendo determinado por nuestro TS,(por todas, sentencias de 26 de junio de 2015, 29 de marzo de 2019 y 23 de noviembre de 2020)de que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales los siguientes:

a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor, añadiendo finalmente que 'si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...'.

En este mismo sentido, la STS. de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'La interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Además, esta resolución señala que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino al contrario, 'habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Y la STS. 576/14, de 22 de octubre, concluye:'A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civily jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'

En definitiva, siempre ha de ser el interés y beneficio de los menores(principio del 'favor filii') el que determine el régimen de guarda y custodia que deba constituirse en cada caso, rechazándose este sistema de custodia compartida únicamente cuando el mismo se considere desfavorable por apreciarse determinadas circunstancias excepcionales que lo desaconsejen.

En el presente supuesto, las consideraciones que valora la sentencia recurrida, para denegar el régimen de custodia compartida, no tienen, a juicio de esta sala, la suficiente entidad para ser consideradas como circunstancias excepcionales que la desaconsejen en los términos antes reseñados, pues el menor que tenía al tiempo de la firma del convenio 4años, tiene en la actualidad 9 años de edad, la ampliación del régimen de vistas acordada por los progenitores mejoro la relación, en el acta de exploración llevada a cabo en relación al menor, revela que si bien el menor sí que dijo que tenía intención de ir con su padre, pero también manifestó que había desistido de dicha voluntad, indicando que estaba bien como esta, sin perjuicio de querer ver más a su padre. Que ambos progenitores trabajan en la actualidad, lo que no acontecía cuando se firmó el convenio, que de la documental aportada por la actora en el acto de la vista, se revela que el padre sí que presta atención a las tareas y deberes escolares del menor, y que paga gastos relativos al deporte de bici que hace el menor, también se colige de la misma que quien lleva al menor a la práctica dicho deporte es, en esencia, su abuelo y padre del actor, así lo dice el menor en su exploración, y si bien es cierto que los documentos aportados por el recurrente revelan que el mismo si muestra cierto interés por la salud y estado del menor, así como que el intenta llevar de vacaciones a su hijo.

En definitiva de lo actuado se desprende que si bien es la madre, que es quien actual tiene la custodia del menor está más implicada en el desarrollo educativo del menor, y está más atenta a la atención sanitaria que este precisa, lo cierto es que no se observa por parte del actor que exista una desocupación del menor sino que abona la pensión, aunque en ocasiones con retraso, que cumple con el régimen de visitas, de hecho en su día se pactó entre los cónyuges y al margen del juzgado un régimen de vistas más amplio, que sí que se ocupa del menor, y en cuanto al no abono d ellos gastos extraordinarios no consta ni cual es el importe exacto de los mismos ni que estos hayan sido reclamados. Por otro lado la mayor competencia en la labor asistencial de la madre tampoco es determinante, pues se ha justificado que el padre mantiene una conducta de participación en las actividades escolares y extraescolares de los menores, lo que no significa que no deba implicarse aún más en sus necesidades personales, médicas y sanitarias, pero sin que se haya probado que en algún momento haya mostrado una actitud de desinterés hacia las mismas con consecuencias negativas o perjudiciales para su hijo.

En definitiva, no aprecia por esta sala caso ninguna de las circunstancias excepcionales que aconsejarían establecer un régimen de guarda y custodia diferente del de custodia compartida, considerado como normal y deseable para el interés y la formación integral de los menores, sin que se aporte informe técnico alguno que desaconseje la medida, el padre al igual que la madre posee competencias para educar y cuidar adecuadamente a sus hijos y la relación con ellos es buena, ambos trabajan en la actualidad y viven en la misma localidad . Así lo decide en un supuesto similar al presente la STS. 576/2014, de 22 de octubre, de la que únicamente transcribiremos el siguiente párrafo: ' De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C.Civilse ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que ya se viene dando'

Por ultimo citar la STS. 390/15, de 26 de junio, considera que ' la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable'.

Por todo ello, procede la estimación de este motivo del recurso de apelación y revocar el pronunciamiento correspondiente de la sentencia de primera instancia, acordando en su lugar la custodia compartida del menor entre ambos progenitores.

Cuarto.- Consecuencias del establecimiento de la custodia compartida.

El régimen solicitado por la parte actora en el hecho séptimo de la demanda para la nueva relación de los progenitores con el hijo, después de otorgada la custodia compartida, no ha sido especialmente discutido en la contestación a la demanda, tal y como puede verse de una lectura de la demanda y de la contestación a la demanda, y de hecho el mimos se ajusta en esencia al modo de relacionarse en este tipo de supuestos, y el régimen de vistas propuesto es similar al que se contiene en la sentencia recurrida con la que está conforme la madre, por lo que procede su acogimiento en la forma que seguidamente precisamos.

A).- REGIMEN DE CONVIVENCIA Y PATRIA POTESTAD

El menor Camilo cohabitara en régimen de Convivencia/custodia Compartida, acordándose que el ejercicio de dicha custodia compartida se realizará por periodos semanales, al entender que resulta ser la forma más beneficiosa para el mismo, permaneciendo la menor en compañía del progenitor custodio de lunes a lunes, correspondiendo al mismo llevarla al colegio los lunes y debiendo recogerla el otro progenitor el lunes a la salida del colegio, momento en el cual se empezará a contar la semana establecida de guarda y custodia.

El progenitor custodio estará obligado a cumplir con todas las actividades escolares o extraescolares de la menor, debiendo encargarse del cumplimiento de las mismas.

La custodia se ejercerá siempre en beneficio del menor, de acuerdo con su personalidad y comprenderá el deber de velar por el, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, representarlo y administrar sus bienes.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del CC. Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los mismos deban conocer ambos padres.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan expresamente, la comunicación se hará de cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, y el otro progenitor deberá contestar en el plazo de 7 días por el mismo conducto. Si no contesta se entenderá que presta su conformidad.

Ambos padres participarán en las decisiones que con respeto al hijo se tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas, debiendo imponerse la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del menor podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

B) REGIMEN DE RELACIONES DE LOS PROGENITORES CON EL MENOR

Respecto el menor Camilo, puesto que la custodia será compartida, el cónyuge no custodio podrá comunicar con su hijo los martes y jueves de la semana en que no tenga la custodia desde la salida del colegio hasta las 20:30 h., comprometiéndose a fiscalizar y controlar las actividades escolares de la menor durante estos días.

Respecto al disfrute de las vacaciones en relación al menor Camilo, será:

1.- Las vacaciones de verano se distribuirán entre los progenitores por partes iguales, entendiendo que dicho período comprende desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto. A tal efecto establecen cuatro periodos de 15 días (1-15 de julio, 16-31 de julio, 1-15 de agosto y 16-31 de agosto). Los días señalados se entienden con su pernocta, y sin visitas semanales, el primer periodo comprenderá el 1 de julio a las 11 h. hasta el día 15 de julio a las 20h.; el segundo periodo desde las 20h del día 15 hasta las 20 h del día 31 de julio, el tercer periodo desde la 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 h del día 15 de agosto, y el cuarto periodo desde las 20 h del día 15 de agosto hasta las 20 h del día 31 del mismo mes.

Los cónyuges distribuirán los periodos de mutuo acuerdo, y, de no alcanzarlo, corresponderá al padre el 1 y 3 periodo en los años pares y a la madre los impares.

2.- El período vacacional de Navidades se dividirá en dos partes: el primero comprenderá desde las 20:00 del último día escolar de diciembre hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo desde este momento hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. Los progenitores distribuirán los periodos de mutuo acuerdo, estableciendo para caso de no alcanzarlo que el padre disfrute el primer periodo los años pares y la madre los impares.

3.- En las vacaciones de Semana Santa, entendidas por tales desde la 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo, se dividirán en dos periodos iguales, y los distribuirán de mutuo acuerdo. De no alcanzarlo establecen que el padre disfrute el primer periodo en los años pares y la madre los impares. Caso de que no sea posible la perfecta división en dos periodos, el día de más será disfrutado por el cónyuge a quien corresponda el primer periodo.

Días Especiales y puentes.Por excepción al régimen ordinario, el día del Padre, de la Madre, y los cumpleaños de los progenitores, así como los cumpleaños de los abuelos o celebraciones familiares (tales como comuniones, bodas familiares,...,) serán disfrutados por el progenitor de que se trate conforme a las siguientes reglas:

No lectivo: desde las 11:00 horas de la mañana hasta las 20:00 horas de la tarde.

Lectivo: Desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas de la tarde.

Los cumpleaños de las menores serán decididos de mutuo acuerdo, y a falta de éste será disfrutado por el padre los años pares y por la madre los impares conforme al horario indicado.

Con la debida responsabilidad, los progenitores facilitarán y fomentarán el contacto telefónico del menor con el progenitor que en ese momento no conviva con el mismo, si bien respetarán escrupulosamente sus actividades cotidianas.

La recogida del menor para el cumplimiento de los periodos vacacionales y días festivos lo será en el domicilio del progenitor custodio en ese momento.

Ambos progenitores se han de comprometer a facilitar y promover la relación de los menores con sus abuelos y otros parientes y allegados durante los periodos y estancias en las que las menores permanezcan con ellos.

C.- GASTOS DEL HIJO

Habida cuenta de la custodia compartida respecto al menor Camilo, los progenitores no deberán hacer efectivo ningún tipo de pensión de alimentos.

No obstante lo anterior, serán gastos que las partes han de compartir por mitad(al 50%), con independencia de quien los haya satisfecho inicialmente, los gastos extraordinarios que se pudieran producir con respecto del menor, considerando como dichos gastos los originados por actividades tanto escolares como extraescolares, clases particulares, médicos no cubiertos por la Seguridad Social, asistencia odontológica, excursiones, campamentos, matriculas, en definitiva todos los gastos que no constituyan los normales de alimentación y sustento, es decir serán gastos extraordinarios todos aquellos que no sean previsibles y que sean necesario sufragar para el adecuado desarrollo del menor sometiéndose en caso de discrepancia sobre la consideración de gasto extraordinario al criterio del Juzgado. Que el abono de dichos gastos extraordinarios comportara que se comuniquen previamente entre los progenitores de forma previa a hacerlos efectivos, salvo caso de urgente necesidad en que los abonara el cónyuge con el que el menor conviva en esos momentos y repercutirá la mitad de los mismos al otro progenitor, que en caso de comunicación previa entre los progenitores de dicho gasto extraordinario, la ausencia de contestación en el plazo de 7 días por parte del progenitor que recibe la comunicación, implicara que este asume la realización e importe de dicho gastos, que dichas comunicaciones deberán efectuarse de forma que quede acreditada la emisión y recepción de la misma por cada uno de los progenitores.

Quinto.-Costas procesales de la alzada

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio: ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesus Miguel, contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020, recaída en los autos de modificación de medidas contenciosas nº 1342/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, debemos REVOCAR la misma y en su lugar acordamos:

La modificación de medidas recogidas en el convenio regulador de 21 de diciembre de 2015, aprobado por sentencia de fecha 11 de abril de 2016, y en su lugar determinamos lo siguiente:

A.- REGIMEN DE CONVIVENCIA Y PATRIA POTESTAD

El menor Camilo cohabitara en régimen de Convivencia/custodia Compartida con ambos progenitores, acordándose que el ejercicio de dicha custodia compartida se realizará por periodos semanales, al entender que resulta ser la forma más beneficiosa para el mismo, permaneciendo la menor en compañía del progenitor custodio de lunes a lunes, correspondiendo al mismo llevarla al colegio los lunes y debiendo recogerla el otro progenitor el lunes a la salida del colegio, momento en el cual se empezará a contar la semana establecida de guarda y custodia.

El progenitor custodio estará obligado a cumplir con todas las actividades escolares o extraescolares de la menor, debiendo encargarse del cumplimiento de las mismas.

La custodia se ejercerá siempre en beneficio del menor, de acuerdo con su personalidad y comprenderá el deber de velar por el, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, representarlo y administrar sus bienes.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del CC. Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los mismos deban conocer ambos padres.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan expresamente, la comunicación se hará de cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, y el otro progenitor deberá contestar en el plazo de 7 días por el mismo conducto. Si no contesta se entenderá que presta su conformidad.

Ambos padres participarán en las decisiones que con respeto al hijo se tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas, debiendo imponerse la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del menor podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

B) REGIMEN DE RELACIONES DE LOS PROGENITORES CON EL MENOR

Respecto el menor Camilo, puesto que la custodia será compartida, el cónyuge no custodio podrá comunicar con su hijo los martes y jueves de la semana en que no tenga la custodia desde la salida del colegio hasta las 20:30 h., comprometiéndose a fiscalizar y controlar las actividades escolares de la menor durante estos días.

Respecto al disfrute de las vacaciones en relación al menor Camilo, será:

1.- Las vacaciones de verano se distribuirán entre los progenitores por partes iguales, entendiendo que dicho período comprende desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto. A tal efecto establecen cuatro periodos de 15 días (1-15 de julio, 16-31 de julio, 1-15 de agosto y 16-31 de agosto). Los días señalados se entienden con su pernocta, y sin visitas semanales, el primer periodo comprenderá el 1 de julio a las 11 h. hasta el día 15 de julio a las 20h.; el segundo periodo desde las 20h del día 15 hasta las 20 h del día 31 de julio, el tercer periodo desde la 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 h del día 15 de agosto, y el cuarto periodo desde las 20 h del día 15 de agosto hasta las 20 h del día 31 del mismo mes.

Los cónyuges distribuirán los periodos de mutuo acuerdo, y, de no alcanzarlo, corresponderá al padre el 1 y 3 periodo en los años pares y a la madre los impares.

2.- El período vacacional de Navidades se dividirá en dos partes: el primero comprenderá desde las 20:00 del último día escolar de diciembre hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo desde este momento hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. Los progenitores distribuirán los periodos de mutuo acuerdo, estableciendo para caso de no alcanzarlo que el padre disfrute el primer periodo los años pares y la madre los impares.

3.- En las vacaciones de Semana Santa, entendidas por tales desde la 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo, se dividirán en dos periodos iguales, y los distribuirán de mutuo acuerdo. De no alcanzarlo establecen que el padre disfrute el primer periodo en los años pares y la madre los impares. Caso de que no sea posible la perfecta división en dos periodos, el día de más será disfrutado por el cónyuge a quien corresponda el primer periodo.

Días Especiales y puentes.Por excepción al régimen ordinario, el día del Padre, de la Madre, y los cumpleaños de los progenitores, así como los cumpleaños de los abuelos o celebraciones familiares (tales como comuniones, bodas familiares,...,) serán disfrutados por el progenitor de que se trate conforme a las siguientes reglas:

No lectivo: desde las 11:00 horas de la mañana hasta las 20:00 horas de la tarde.

Lectivo: Desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas de la tarde.

Los cumpleaños de las menores serán decididos de mutuo acuerdo, y a falta de éste será disfrutado por el padre los años pares y por la madre los impares conforme al horario indicado.

Con la debida responsabilidad, los progenitores facilitarán y fomentarán el contacto telefónico del menor con el progenitor que en ese momento no conviva con el mismo, si bien respetarán escrupulosamente sus actividades cotidianas.

La recogida del menor para el cumplimiento de los periodos vacacionales y días festivos lo será en el domicilio del progenitor custodio en ese momento.

Ambos progenitores se han de comprometer a facilitar y promover la relación de los menores con sus abuelos y otros parientes y allegados durante los periodos y estancias en las que las menores permanezcan con ellos.

C.- GASTOS DEL HIJO

Habida cuenta de la custodia compartida respecto al menor Camilo, los progenitores no deberán hacer efectivo ningún tipo de pensión de alimentos.

No obstante lo anterior, serán gastos que las partes han de compartir por mitad (al 50%), con independencia de quien los haya satisfecho inicialmente, los gastos extraordinarios que se pudieran producir con respecto del menor, considerando como dichos gastos los originados por actividades tanto escolares como extraescolares, clases particulares, médicos no cubiertos por la Seguridad Social, asistencia odontológica, excursiones, campamentos, matriculas, en definitiva todos los gastos que no constituyan los normales de alimentación y sustento, es decir serán gastos extraordinarios todos aquellos que no sean previsibles y que sean necesario sufragar para el adecuado desarrollo del menor sometiéndose en caso de discrepancia sobre la consideración de gasto extraordinario al criterio del Juzgado. Que el abono de dichos gastos extraordinarios comportara que se comuniquen previamente entre los progenitores de forma previa a hacerlos efectivos, salvo caso de urgente necesidad en que los abonara el cónyuge con el que el menor conviva en esos momentos y repercutirá la mitad de los mismos al otro progenitor, que en caso de comunicación previa entre los progenitores de dicho gasto extraordinario, la ausencia de contestación en el plazo de 7 días por parte del progenitor que recibe la comunicación, implicara que este asume la realización e importe de dicho gastos, que dichas comunicaciones deberán efectuarse de forma que quede acreditada la emisión y recepción de la misma por cada uno de los progenitores, sin imposición de costas procesales de la alzada a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónn los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.