Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1295/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2745/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 318
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADAS
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a 7 de mayo de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1295/2019, en los autos de juicio ordinario nº 2745/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Lorenzo, representado por la procuradora doña Carmen Torres García y defendido por el letrado don Nestor González Jiménez; contraBanco Santander S.A.,representado por la procuradora doña Mª José Sánchez-León Fernández y defendido por la letrada doña Mª Lourdes Melero Gómez
Antecedentes
PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Lorenzo frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de noviembre de 2019 y formado rollo, por providencia de 8 de octubre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
Fundamentos
PRIMERO.-En la demanda presentada el 24 de octubre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula financiera contenida en el apartado 1.2, parr. 2ª de la escritura de préstamo hipotecario otorgado el 27 de mayo de 2008, en la que se contiene una orden de transferencia por importe de 7184,41 € a favor de EUROVIDA en concepto de pago de prima de seguro de amortización, y de las cláusulas de comisión de apertura incorporadas a este préstamo y al otorgado mediante escritura de 24 de noviembre de 2009, con condena a la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de estas cláusulas.
La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que el préstamo no contiene ninguna cláusula que imponga al prestatario la contratación de un seguro de vida y declarando la validez de las cláusulas de comisión de apertura impugnadas.
Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a la cláusula financiera 1.2 que no supera el control de transparencia y defecto invalidante de la comisión de apertura por falta de transparencia formal y material.
La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-La apelante discrepa en primer lugar de la valoración realizada en la instancia sobre la validez de la cláusula financiera contenida en el apartado 1.2, parr. 2ª de la escritura de préstamo hipotecario otorgado el 27 de mayo de 2008 que cuenta con el siguiente tenor literal: ' Mediante la presente la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de 7.185,41 euros, a favor de Eurovida S.A. a la cuenta de dicha entidad nº NUM000'
Esta sala se ha pronunciado sobre una cláusula similar en la sentencia dictada en el rollo 361/2020 advirtiendo con carácter previo del hecho de que, si bien la beneficiaria del seguro es la prestamista, el prestatario se beneficia de la extinción total o parcial del crédito en caso de que opere la contingencia objeto de la póliza de seguro.
Esta sala considera que, con carácter general, la contratación de un seguro de vida o de amortización no supone una garantía adicional exorbitante pues los acontecimientos han demostrado que la hipoteca no es garantía definitiva y determinante del pago del crédito, por lo que una garantía adicional, como lo pueda ser el seguro de amortización del crédito, no se puede considerar injustificada. Otra cuestión es la modalidad de prima contratada y su coste, que sí puede llegar a suponer un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor. Así pues, la exigencia de aseguramiento como garantía del pago de un crédito, no se puede incardinar, como regla general y absoluta, en los supuestos establecidos en los artículos 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
En un supuesto similar resuelto en la sentencia de 22 de noviembre de 2018, rollo de apelación nº 418/2018 esta sala puso de manifiesto que: ' El que en la escritura de préstamo se haga constar que el prestatario había ordenado realizar una transferencia a favor de un tercero, no lo convierte ni en una cláusula ni en una condición general de la contratación, por el contrario, se trata simplemente de hacer constar un hecho consistente en recoger el mandato del prestatario al Banco para que realice una transferencia a favor de un tercero; tampoco tienen el carácter de cláusula ni un contrato de cuenta corriente ni un contrato de seguro por lo que no cabe pretender su nulidad a través del ejercicio de las acciones individuales de nulidad por abusivas de las cláusulas que sean condiciones generales de la contratación que regula la Ley'.
Supuesto que difiere del resuelto por esta Sala en el recurso de apelación nº 343/2018, en el que la escritura recogía expresamente la obligación de contratar un seguro de vida en la modalidad de prima única como condición de la novación, en este caso entendimos que la cláusula había de estimarse abusiva por tratarse de una imposición de la entidad bancaria a los prestatarios, sin que exista obligación legal de concertar tales seguros, entraña la imposición a los prestatarios de una renuncia a elegir la aseguradora que le ofrezca mejores ofertas y porque se le imponen una modalidad de seguro a prima única que impediría a los prestatarios cambiar de aseguradora, lo cual era contrario a derechos reconocidos en los artículos 86 y 89 del TRLGDCU.
En el caso de autos, la actora no ha probado que se le haya impuesto la concertación de un determinado contrato de seguro con una determinada y concreta entidad para la obtención de una necesaria financiación, por lo que no podemos hablar propiamente de una condición general de la contratación. Del tenor de la cláusula, lo que se concierta es que parte del capital prestado va a ir destinado al pago de la prima del seguro, con lo que su importe ha sido financiado por la entidad.
Este matiz es esencial para resolver la cuestión planteada pues sitúa el debate en un marco distinto del invocado por la demandante en su demanda (condiciones generales de la contratación) y nos sitúa en el de la oferta de servicios o prácticas vinculadas o combinadas, que responden a su propio proceso de negociación, y que ya había aceptado la parte actora siendo conocedora del coste de la suscripción del seguro dado que el importe fue financiado.
No podemos obviar (sin perder de vista que no nos encontramos propiamente ante una condición general), si nos situamos en el marco normativo invocado por la demandante, que del artículo 82.3 del TRLCGC resulta que el carácter abusivo de una cláusula ha de realizarse en atención a la naturaleza de los bienes y servicios, objeto del contrato y circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como de todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
El actor no ha realizado un mínimo esfuerzo probatorio para acreditar el carácter impuesto del contrato de seguro en su modalidad de prima única, así como un eventual déficit informativo. Aunque en la demanda se hace referencia a la póliza de seguro, junto a la demanda no se aporta esta póliza sino un certificado de adhesión al seguro suscrita en la misma fecha de otorgamiento de la segunda escritura de préstamo de 2009, por lo que no es posible valorar la existencia de un déficit de información en la contratación o que se impusiera de mala fe para sorprender las legítimas expectativas del prestatario respecto del coste del préstamo, no habiéndose probado la existencia de error en el consentimiento prestado motivación por la falta o insuficiencia de la información recibida sobre la contratación del seguro y la modalidad de pago de la prima.
En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Barcelona, secc. 15, nº 2255/19 de 12 de diciembre, en la que, en un supuesto similar al que nos ocupa, estableció lo siguiente: ' La sentencia de instancia estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de conformidad con lo prevenido en el artículo 10 de la LEC(EDL 2000/1977463), y de conformidad con lo manifestado por la demandada en su escrito de contestación a la demanda.
En el caso de autos, del examen de la cláusula 1.2 de la escritura de préstamo hipotecario, no se desprende la existencia de cláusula contractual alguna que vincule al prestamista con el prestatario, sino más bien parece que se recoge una manifestación de voluntad de la parte, hoy actora, en el sentido de proceder a abonar una cantidad en concepto de prima y respecto de un seguro de amortización por fallecimiento. Tampoco consta en la escritura cláusula alguna que imponga a la parte actora la contratación de dicho seguro y mucho menos con la citada aseguradora, Allianz Popular Vida, SA, por lo que procede rechazar la petición de nulidad de la misma'
En consecuencia, no procede estimar el primer motivo de apelación confirmando la decisión adoptada en la instancia de no declarar la nulidad de la cláusula financiera 1.2 de la escritura de préstamo de 27 de mayo de 2008.
TERCERO.-En segundo lugar, la parte actora recurrente solicita que se revoque el pronunciamiento adoptado en la instancia por el que se desestima la declaración de nulidad por abusiva de las cláusulas de 'comisión de apertura' incorporadas a las dos escrituras de préstamo suscritas con la entidad, alegando que el actor no fue informado de su existencia y contenido dándose en ambas escrituras un tratamiento separado de la comisión de estudio.
Tal y como se resolvió en la sentencia nº 71/2020 de 3 de febrero (rollo 198/2020) esta sala ' (...) ha venido resolviendo la cuestión planteada sobre la base de la doctrina fijada por la STS nº 44/2019 de 23 de enero en la que se partía del presupuesto fundamental de que la comisión de apertura constituye, junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo 'en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales' en este sentido se añadía que 'Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá' Asimismo, sobre la justificación de la realización del servicio se disponía que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.
En definitiva, al formar parte del precio, la comisión de apertura está excluida del control de contenido, tal y como se dispone en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , debiendo someterse únicamente al control de transparencia sobre el que la citada STS n. º 44/2019 de 23 de enero considera que 'no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.'
La STJUE de 16 de julio de 2020 analiza esta cláusula dando respuesta a las preguntas formuladas por el órgano proponente de la cuestión prejudicial y que se centraban en esencia sobre su consideración como parte del precio y, por tanto, como elemento esencial del contrato; y, de otro lado, sobre la posibilidad de que sea considerada abusiva cuando la entidad no acredite que responde a servicios efectivamente prestados.
Sobre la consideración de la comisión de apertura como parte del parte del precio del contrato, el TJUE ofrece una serie de criterios orientadores para que el juez nacional, a quien corresponde realizar esta apreciación, pueda adoptar su decisión:
62. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 32).
63. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
64. No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
En cuanto al control de contenido el TJUE, tras recordar que corresponden al órgano jurisdiccional nacional apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE y atendiendo a las circunstancias propias del caso, da respuesta a las preguntas formuladas en la cuestión prejudicial sobre la base del contenido de la normativa ofrecido en la misma en los siguientes términos:
78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.
El análisis de las conclusiones alcanzadas por el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2016 debe realizarse desde la perspectiva de las preguntas formuladas por el órgano judicial proponente de la cuestión prejudicial, respecto a las que resulta necesario advertir que ofrecen una interpretación sesgada de la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura y, lo que es más grave, omiten las reglas específicas que se aplican a este tipo de comisiones.
Respecto a la configuración de la cláusula como un elemento esencial del contrato, la STS 44/2019 de 23 de enero determinó que ' 9.- (...) la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. (...)'
Por tanto, el argumento por el que la Sala Primera concluye que la comisión de apertura es una prestación esencial del contrato no se basa en el simple hecho de que esté incluida en el coste total de este, sino que su decisión se basa en la constatación de que en la fase inicial de concesión del préstamo los servicios prestados por la entidad financiera van más allá de la entrega del capital al prestatario, siendo precisa la prestación de una serie de servicios cuya naturaleza y tratamiento legal son distintas al resto de comisiones. Una vez realizada esta apreciación, no se puede obviar que en el apartado 71 de la sentencia el TJUE establece como criterio de interpretación del art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 que las cláusulas contractuales incluidas en el objeto principal del contrato deben entenderse como aquellas que regulan las prestaciones esenciales, aquellas que lo caracterizan, perspectiva que no es analizada específicamente en la STS 44/2019 .
En cualquier caso, tanto si la cláusula no fuera transparente como si se partiera de que no forma parte del objeto principal del contrato, la STJUE de 16 de julio de 2020 no modifica las conclusiones alcanzadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la superación del juicio de abusividad. En este sentido, sorprende que, tal y como se desprende del apartado 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020, el órgano jurisdiccional remitente únicamente facilitara el contenido del apartado primero del art. 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo , conforme al cual las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, omitiendo el tratamiento especial que la comisión de apertura tiene en el apartado 2 b) del citado precepto conforme al cual se establece: 'No obstante lo establecido en el apartado anterior:
(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.
Los argumentos ofrecidos por el TJUE en lo apartados 78 y 79 de la sentencia parten de una visión sesgada de la normativa aplicable a la comisión de apertura por lo que el análisis de la cuestión planteada no puede fundarse en una aplicación automática de las conclusiones alcanzadas en la Sentencia del TJUE analizada. Tal y como afirma la SAP de Barcelona, secc. 15, nº 2548/2020 de 1 de diciembre : La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.
6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.
Esta sala considera que los argumentos ofrecidos por la Sala Primera, a quien corresponde la suprema interpretación del derecho nacional, no se oponen a la jurisprudencia comunitaria relativa al juicio de abusividad de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores. En modo alguno se permite que las entidades financieras puedan cobrar esta comisión sin ejecutar los servicios a los que se refiere, sino que parte de la realidad de los mismos en la medida que se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo que, en algunos casos, vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y, por ello, el legislador optar por acotar su contenido atribuyendo un régimen específico y diferenciado del resto de comisiones y gastos repercutibles.
La STJUE de 16 de julio de 2020 reitera los criterios orientadores que el juez nacional debe tomar en consideración para analizar el posible carácter abusivo de una cláusula, atendiendo en primer lugar al cumplimiento de las exigencias de la buena fe,' (...)debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50), y el examen de un posible desequilibrio importante en la posición de las partes, siendo así que este ' (...) puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51)'.
En consecuencia, atendiendo a estos criterios y a la regulación de la comisión de apertura contenida en la Ley 2/2009 no cabe concluir que la inclusión de esta cláusula en el contrato de préstamo sea contraria a las exigencias de buena fe al estar prevista su existencia y contenido por el legislador, acotando su contenido en aras a proteger la posición jurídica del consumidor. A mayor abundamiento, cabe destacar que la inclusión en los préstamos inmobiliarios de esta comisión se sigue contemplando en la vigente Ley 5/2019 de 15 de marzo que, en el apartado 4º del artículo dispone ' Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'. Finalmente, aunque en las escrituras se dé un tratamiento separado a la comisión de estudio, no se devenga ninguna cantidad por este concepto, por lo que no cabe entender que por esta causa se haya causado perjuicio alguno al prestatario.
Por todo lo expuesto procede declarar la validez de las cláusulas de comisión de apertura impugnadas, confirmando la decisión adoptada en la instancia.
CUARTO.-En materia de costas debe apreciarse la existencia de dudas de derecho respecto a la pretensión de nulidad de la cláusula de comisión de apertura que ha motivado el planteamiento de una cuestión prejudicial resuelta por la STJUE de 16 de julio de 2016, no procediendo imponer las costas a la parte actora en primera y segunda instancia pese a la desestimación íntegra de sus pretensiones
Fallo
SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por D. Lorenzo, contra la Sentencia de 20 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 2745/2017 dejando sin efecto la condena en costas a la parte actora.
No procede imponer las costas devengadas por el recurso.
Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.
Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
