Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2019/0017147
Recurso de Apelación 238/2021 A
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1655/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO GÓMEZ GARCÍA
APELADO:D. Raúl
PROCURADOR: D. DAVID VAQUERO GALLEGO
SENTENCIA Nº 318/21
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
Dª. MARÍA DEL MAR ILUNDAIN MINONDO
En Madrid, a veintidós de Julio de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1655/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado, D. Raúl, representado por el Procurador D. David Vaquero Gallego, y de otra, como demandada-apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador D. Juan Antonio Gómez García.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la ILMA. SRA. DÑA. MARÍA DEL MAR ILUNDAIN MINONDO.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, en fecha 28 de septiembre de 2020, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Que estimando, íntegramente, la demanda interpuesta por el Procurador Don David Vaquero Gallego, en nombre y representación de DON Raúl contra BANCO SANTANDER, S.A, declaro la NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD de los contratos de adquisición de 5.096 títulos de Acciones Banco Popular por error en el consentimiento, condenando a la entidad financiera demandada a reintegrar a la actora la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA EUROS (6.370 €), importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta sentencia, debiendo reintegrar la parte demandante los títulos que tenga en su poder y los dividendos percibidos más los intereses legales, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, el cual fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 21 de julio de 2021.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-En la demanda origen de estos autos el demandante ejercita una acción principal de anulación, por vicio del consentimiento, de la orden de suscripción de acciones de Banco Popular S.A. en la ampliación de capital de 2016, subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101CC, una acción subsidiaria de indemnización en virtud del artículo 38 del TRLMV, subsidiariamente una acción de nulidad radical conforme a los preceptos que relaciona y, subsidiariamente, una acción de resolución conforme al artículo 1124CC. En la demanda se reseñan las actuaciones esenciales seguidas por el Banco Popular desde la ampliación del año 2012 para argumentar sobre la falsedad de las cuentas anuales desde dicha fecha hasta la ampliación de 2016, habiéndose dado una apariencia de fortaleza y solvencia inexistente, argumentándose sobre las acciones ejercitadas.
La entidad Banco Santander S.A., tras realizar unas manifestaciones previas, se opuso a la demanda alegando la prejudicialidad penal, no estar legitimada pasivamente para la pretensión de anulabilidad que se ejercita en la demanda ya que las acciones se adquirieron mediante la intermediación de una entidad financiera distinta de la demandada, Targobank, refiriéndose también a los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias de Asturias y Cantabria; se opone al resto de las acciones ejercitadas; alega que Banco Popular fue solvente en todo momento, que la información contenida en el folleto era exacta y completa; argumenta sobre la ampliación del año 2016 y las circunstancias posteriores, actuando el Banco en todo momento con transparencia e informando de su situación financiera; y alega que el proceso de resolución de Banco Popular se acordó y ejecutó al amparo de los instrumentos normativos correspondientes.
La Sentencia, tras resumir las alegaciones de las partes y el objeto del proceso, rechazando la suspensión por prejudicialidad penal y la falta de legitimación pasiva, valora la prueba practicada y estima acreditados en el fundamento de derecho cuarto como hechos notorios los que allí relata; se refiere a la naturaleza de las acciones ejercitadas y a los deberes de información que incumben a las entidades que prestan servicios de inversión en relación con la ampliación de capital y estima procedente la acción de anulabilidad, considerando concurrente el vicio del consentimiento, estimando la demanda en los términos ya expuestos.
La parte demandada interpone recurso de apelación 'advirtiendo' de una prejudicialidad civil no alegada en la instancia, insistiendo en su falta de legitimación pasiva, alegando la indebida denegación de prueba propuesta por el Banco en el acto de la audiencia previa y el error en la valoración de la prueba al concluir que el informe pericial de la demanda es prueba válida y suficiente para acreditar que existían irregularidades en las cuentas anuales de Banco Popular publicadas con ocasión de la ampliación de capital así como el error en el consentimiento, reiterando en esencia las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda.
La parte actora se opuso al recurso interpuesto de contrario.
SEGUNDO.-1.- En relación con esa 'advertencia' inicial, debemos tener en cuenta que la prejudicialidad civil no fue alegada en la instancia sino por primera vez en el recurso, no siendo posible conocer de cuestiones nuevas que, como tiene declarado una reiterada jurisprudencia, afectan al derecho de defensa porque se han debido alegar en el proceso en su momento conforme a los principios de eventualidad y preclusión y por exigencia del principio de congruencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 2.002, 10 de Diciembre de 2.003 y 9 de Mayo de 2.005, entre otras), no siendo posible variar en el recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 456LEC, los motivos de oposición a la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia.
En cualquier caso no procede acceder a la suspensión, si es que se solicita, en primer lugar porque no consta que el TJUE se haya pronunciado sobre la admisión de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña, lo que impide acordar ninguna suspensión ( STS 13/2021, de 19 de enero (recurso 2951/2017); en segundo lugar porque, como establece la sentencia 581/2020, de 5 de noviembre de 2020 (recurso 71/2017) del Pleno de la Sala, y se reitera en la sentencia 13/2021, de 19 de enero (recurso 2951/2017), ' la simple pendencia de alguna cuestión prejudicial ante el TJUE no puede impedir que este tribunal se pronuncie, salvo que el objeto de esa cuestión prejudicial sea verdaderamente relevante y no concurran los requisitos de la doctrina del acto claro o acto aclarado, puesto que, de lo contrario, el continuo planteamiento de cuestiones prejudiciales impediría que pudieran resolverse los recursos de casación en asuntos en los que es importante la fijación de doctrina jurisprudencial'; criterio aplicable a cualquier instancia.
Los artículos 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no imponen la suspensión de la tramitación de todos los procedimientos que pudieran verse afectados por la resolución de una cuestión planteada.
Por lo que debe rechazarse la existencia de cuestión prejudicial civil.
2.- La cuestión relativa a la prueba denegada en la instancia y reproducida en el recurso ya ha obtenido respuesta por el tribunal en auto de 21 de mayo de 2021, a cuyos razonamientos debemos remitirnos.
3.- En cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada en orden a la acción de anulabilidad ejercitada por vicio en el consentimiento, tratándose en el caso de acciones adquiridas en la ampliación de capital del Banco Popular, adquisición efectuada el 21 de junio de 2016, no apreciamos falta de legitimación pasiva de la ahora apelante, pues fue emisora, en la ampliación de capital, de las acciones adquiridas por el ahora apelado en virtud de orden de valores cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento, petición de nulidad que se basa en el proceder de la apelante y no de la entidad Targobank S.A. a través de la cual el apelado suscribió la orden de valores del Banco Popular.
4.- En lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba, se asienta fundamentalmente en la consideración de que la información dada por el Banco en la ampliación de capital del año 2016 contenía información correcta y veraz, por lo que no pudo inducir a error a la parte actora. Y ello porque Banco Popular era una entidad solvente, como lo demuestra el informe de auditoría de PWC, sujeta a control del Banco de España y a la supervisión de la CNMV, resultando que la causa de la resolución fue el deterioro de su posición de liquidez; añade que la documentación publicada con ocasión de la ampliación de capital de 2016 advirtió de todos los riesgos y reflejaba la imagen fiel de la entidad; critica la valoración de la prueba pericial hecha en la sentencia, que considera hechos notorios algunos que no lo son y sostiene que no concurren los presupuestos jurídicos para la apreciación de la anulabilidad por vicio en el consentimiento.
Las cuestiones suscitadas por la apelante han sido resueltas, entre otras, por la sentencia de esta Sección de 27 de enero de 2020, recurso 996/2019, que dice: 'Sobre el recurso a los hechos notorios la STS nº 23/2016 de 3 de febrero de 2016 recuerda que 'no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.
Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos:
'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4LECque '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .
'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.
'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba'.'
Sentado lo anterior, en este caso es preciso tener en cuenta que la conclusión relativa a la falta de veracidad o exactitud del folleto de la emisión se obtiene con base precisamente en el desarrollo de los acontecimientos de conocimiento general junto con la prueba pericial.
Sobre esta cuestión, se ha pronunciado la sentencia de esta sección de 20 de enero de 2020 recurso 713/2019 a que se ha referido en los siguientes términos:
'Deben considerarse como hechos notorios y por ende no necesarios de acreditar, de acuerdo con el artículo 281.4 de la LEC, los siguientes:
1. La entidad BANCO POPULAR acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una ampliación de capital, concretada y ejecutada en la reunión del órgano de administración de 25 de mayo de 2016. Las condiciones del aumento de capital consistieron en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, y un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros. Durante el período de suscripción preferente se solicitaron 722.016.168 acciones adicionales, por lo que la operación se concluyó con una demanda total de 135,75% del importe de la ampliación (3.401.300.000 euros).
A instancias del banco, PRICEWATERCOOPERS AUDITORES, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente ' que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas ', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad ( NIC ) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea '.
2. El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.
3. En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:
(i) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016.
(ii) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016.
(iii) se informa del resultado consolidado de los siguientes periodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.
(iv) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.
(v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar ' criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros'. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.
(vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto (tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos.
En el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.
4. Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.
Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.
El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.
La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.
La venta de auto-cartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.
Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'
5. El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'
6. La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508,86 euros.
7. El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una 're-expresión de cuentas' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
8. El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'
9. El 11 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Afirma que al cierre del trimestre el patrimonio neto del banco ascendía a 10.777 millones de euros y que la ratio de capital total se sitúa por encima de las exigencias regulatorias.
10. El 15 de mayo de 2.017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
11. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.
12. El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que ésta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014 ).
13. Tras la comunicación realizada por el BCE, la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.
14. El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.
Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.
15. Desde el 13 de Julio de 2.017 hasta finales de ese año la entidad Banco Santander emitió la oferta de las denominada 'acción de fidelización' dirigida a los adquirentes de acciones u obligaciones subordinadas del Banco Popular, entre Mayo de 2.016 y Junio de ese año, a cambio de la renuncia a ejercer cualquier acción legal frente al Banco Santander.
16. El 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016.'
Y se concluye: a modo de conclusión en el folleto se aportaban unas cifras concretas de datos objetivos atinentes a patrimonio neto, fondos y resultados positivos consolidados, incluidos que iban desde los 254.393, 329.901, y 105.934 miles/euros, del 2.013 a 2.015 hasta los 93.611 miles/euros, en el primer trimestre del año 2016, la mención de incertidumbres genéricas, posibilidad de tener que hacer provisiones en 2016 por 4.700 millones de euros, con pérdidas contables de 2.000 millones/euros, mencionando expresamente que quedarían cubiertas a efectos de solvencia, por esa ampliación de capital, más la suspensión temporal del reparto de dividendos, que se recuperarían a partir de 2.017, una vez producida la ampliación de capital en Mayo de 2.016; sin embargo, es precisamente al tiempo de la efectiva ampliación del capital cuando comienzan a manifestarse unas cifras dispares y contrarias a esos resultados y datos objetivos apuntados, que no sólo los ponían en tela de juicio, sino que también impedían razonablemente que se produjeran las soluciones a los posibles pérdidas contables que ya se apuntaban, dentro de una actividad ordinaria de previsión de riesgos generales, y menos aún la posibilidad de repartir dividendos, en contra de lo publicitado para la captación de compradores de las acciones, todo ello desde la estricta perspectiva objetiva del desarrollo de los acontecimientos mencionados, es decir, la situación real y financiera de la entidad manifestada y difundida previamente a través del folleto en cuestión, que en modo alguno se correspondió con los resultados reales económicos producidos precisamente a partir de haberse ya consumado y cubierto la ampliación de capital, que se quiebran o alteran significativamente en sentido contrario.'
La citada sentencia de 20 de enero de 2020 se refiere además, lo que constituye igualmente hechos notorios, en primer término, al Informe emitido por los Inspectores del Banco de España, Sres. (...) de 8 de Abril de 2.019, incorporado a las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional. Este informe siguiendo la sentencia 'establece tres conclusiones principales: 1) La resolución o liquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundo trimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto al cumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre la documentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis para llegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura , pérdidas y solvencia de este documento.'
Y como continua la sentencia de 20 de enero de 2020 , con criterio plenamente aplicable a este caso por ser en todo similar, : 'En consecuencia, independientemente de que aquí no se juzgan las causas de resolución y venta de la entidad bancaria, y la posible causa desencadenante final de la misma cual fue la retirada de depósitos, centrándonos en la validez y eficacia de la situación financiera e información facilitada en el folleto, no cabe sólo hablar de incumplimiento de la normativa contable sobre la que se asentaban las cuentas y datos incluidos en el mismo, sino también y sin solución de continuidad, del 'exceso de optimismo' vertido que no deja de ser eufemismo de datos no reales en las previsiones, en una valoración media razonable, exigibles a una entidad sumamente profesionalizada, desde una perspectiva más objetiva y técnica, sobre todo cuando de ello depende precisamente la compra de acciones por inversores, y cuando, a mayor abundamiento, los peritos señalan las causas concretas de ese excesivo optimismo, especialmente, la evolución prevista de dudosos y la baja cobertura planificada para los adjudicados, concluyendo que todo ello 'invalidaba' aspectos esenciales de la información como eran las 'estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento'; en definitiva confirman su inexactitud y no ser veraz, considerando a modo de epílogo, que dicho folleto carecía de solvencia'.
En cuanto al Informe emitido por la CNMV de fecha 23 de Mayo de 2.018, previo a la apertura del expediente sancionador incoado con fecha 19 de Octubre de 2.018, por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, resulta igualmente relevante al establecer en sus conclusiones 'que la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial. De manera adicional, existen otros factores cualitativos que vienen a reforzar la conclusión sobre la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables. De acuerdo con las informaciones suministradas por la propia Entidad a la CNMV con fecha 11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que debe ser objetos de provisiones individualizadas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de la Entidad en incurrir en los referidos errores. Adicionalmente, la Entidad desglosó unas ratios de capital regulatorio mejores de las reales, por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239 millones de euros, que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevaba a cabo en mayo de 2016. Estas circunstancias, a nuestro juicio, deberían suponer la apertura de un expediente sancionador a la Entidad y sus órganos de administración y alta dirección por haber suministrado a la CNMV información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omite aspectos o datos relevantes (art. 282 y 271 del TRLMV)'. Y como se sigue en la referida sentencia, todo ello 'evita mejor y más argumentación al respecto, independientemente también del resultado del expediente, al incluir este informe tanto indicios objetivos de la actuación, como datos técnicos y conclusiones razonables en la línea apuntada (falta de veracidad del folleto), que confirman la expresadas en la presente resolución.'
A la vista de lo hasta aquí dicho, no se aprecia que la sentencia apelada haya incurrido en error en la valoración de la prueba pericial en atención a que el informe aportado por la parte demandante resulta ser más consistente con los hechos notorios descritos . Se concluye así que la información del folleto de la ampliación de capital de mayo de 2016 no resultaba veraz y por tanto indujo a error excusable en la contratación dando lugar a la nulidad del contrato en los términos acordados en la sentencia'.
5.- Como último motivo de apelación alega la entidad demandada el error en la valoración de la prueba en relación con la ausencia de error en el consentimiento; indica como 'cuestión previa' el Acuerdo adoptado por las Secciones Civiles de las Audiencias Provinciales de Oviedo y de Cantabria, alega que el error no es esencial pues el actor conocía que el producto está sometido a diversos riesgos, no hay ningún dato que indique que el supuesto error se proyecte sobre un elemento que pueda calificarse como la sustancia de la cosa o la materia objeto del contrato, y tampoco es excusable, pues la simple lectura de la documentación publicada por Banco Popular que fue entregada al actor permite a cualquier inversor adquirir consciencia de los riesgos que asumía (tanto el documento de registro del emisor como la nota de valores y el resumen del folleto advirtieron de los riesgos de diferente naturaleza asociados específicamente al emisor, a su sector de actividad y a las acciones; y el documento de información precontractual relativo a las acciones explicaba con claridad las características y los riesgos de la inversión, 6 en una escala de 1 a 6).
La 'cuestión previa' alegada en relación con los acuerdos de unificación de criterios citados, a cuyo tenor 'los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados el 7 de junio de 2017 por el FROB para la resolución del Banco Popular Español SA son incompatibles con la acción de nulidad contractual prevista en el artículo 1301 del Código Civil' debe ser rechazada. Sobre la aplicación de la ley 11/2015 ya ha resuelto repetidamente esta Sección-así en sentencia de 11 de junio de 2020, rollo 155/2020-, en relación con la procedencia de la acción indemnizatoria, señalando que el origen del daño no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia ), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, 'Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.
Este mismo razonamiento puede ser aplicado cuando lo pretendido es la declaración de nulidad del contrato de adquisición de acciones por haberse prestado consentimiento viciado. Precisamente, el Tribunal Supremo, en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención razonó que ' Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, (...) no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
Sobre el error en el consentimiento también se ha pronunciado esta Sala en relación con motivos invocados por la parte apelante análogos a los alegados en este recurso; así la Sentencia de 12 de febrero de 2021 (Recurso: 682/2020) dice: ' En cuanto al consentimiento prestado, como puso ya de manifiesto esta Sala en Sentencias de 25/9/2015, Rollo nº 395/15 , y de 05/02/2016, Rollo 845/2015 , el consentimiento válidamente prestado es un requisito esencial de la validez de los contratos; el artículo 1.265 C.C . declara la nulidad del consentimiento prestado por error, y el artículo 1.266 dispone: ' Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. En el presente caso, la cuestión en liza, efectivamente, no es la dificultad de entendimiento de un producto no complejo como es una acción que en sus términos esenciales no es desconocida por los usuarios o la posibilidad de que la acción de una sociedad que cotiza en el mercado de valores puede subir o bajar, que es un obviedad, sino la falta de veracidad de la demandada en la información facilitada a los usuarios inversores que determinó que aquéllos, confiados en su aparente solvencia, se decidieran a depositar una parte de sus ahorros en la misma. En definitiva, que al tratarse de un contrato de inversión (suscripción de acciones de una salida a bolsa de una entidad), se hace depender su celebración de la calidad y fiabilidad de la información que figura en el folleto, de la situación contable financiera de la demandada presentada como una entidad saneada, solvente y rentable, entroncando la representación y la decisión de invertir de la actora con la situación y expectativas presentadas y difundidas en el folleto. Concurren, por tanto, los requisitos legales que califica el vicio invalidante esencial al recaer sobre lo que constituye su objeto o aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración; no imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y excusable, que no ha podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular.
En particular y respecto al vicio en el consentimiento por error, la STS nº 24/2016, rec. 1990/2015 , señala que 'El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.(...) No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.
TERCERO.- Todo lo expuesto conduce a desestimar el recurso de apelación, lo que conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( art. 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles en los autos de juicio Ordinario nº 1655/2019, y en su mérito:
1.- Confirmamos la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2020.
2.- Condenamos a la apelante en las costas de la alzada.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
