Sentencia Civil Nº 319/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 554/2005 de 09 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00319/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000554 /2005

SENTENCIA Núm. 319/06.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DÑA. BERTA ALVAREZ LLANEZA

D. JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a nueve de Junio de dos mil seis.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1186/04, Rollo núm. 554/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón ; entre partes, como apelantes DON Bartolomé y DOÑA Raquel , representados por la Procuradora Doña María del Pilar Cancio Sánchez bajo la dirección letrada de Doña María García Díaz, como apelado la entidad UNIÓN FINANCIERA ASTURIANA, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Doña María de la Concepción Zaldivar Caveda bajo la dirección letrada de D. Alfredo Prieto Valiente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de Abril de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de la entidad UNIÓN FINANCIERA ASTURIANA S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, representada por la Procuradora de los Tribunales, Doña CONCEPCIÓN ZALDIVAR CAEVEDA, contra D. Bartolomé y DOÑA Raquel , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Cancio Sánchez, debo condenar y condeno a los demandados, de modo solidario, a abonar a la actora la cantidad de NUEVE MIL CIENTO QUINCE EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (9.115,74 EUROS), más los intereses que se devenguen a partir de esta resolución, con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Bartolomé y DOÑA Raquel se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 1 de Junio de 2006.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, "Unión Financiera Asturiana S.A., Establecimiento Financiero de Crédito", prestó a los demandados, D. Bartolomé y Dª Raquel , la cantidad de 6.672,91 euros, por contrato celebrado el 1 de octubre de 2.003, en el que pactaron un interés por aplazamiento del 17,73 % nominal anual (22,51 % T.A.E.), y la devolución del préstamo en 60 plazos mensuales, por importe de 168,81 € cada uno, por lo que la cantidad total a devolver por los prestatarios ascendía a 10.128,60 €, estableciéndose un interés por mora del 2,41 % mensual, así como la facultad del prestamista de declarar el vencimiento anticipado de la deuda si el prestatario dejare de pagar a su vencimiento tres cualesquiera de los plazos pactados para la amortización de la deuda (cláusula 5ª-a).

Como los prestatarios dejaron de pagar los plazos que vencían a fecha 5/2/04, 5/3/04 y 5/6/04, la demandante ha declarado vencido anticipadamente el préstamo, privando a los demandados del beneficio del aplazamiento, y les reclama el pago de la cantidad de 9.115,74 €, que comprende el principal e intereses remuneratorios de cincuenta y cuatro cuotas que los demandados no han abonado.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima la demanda en su integridad, y condena a los demandados a pagar a la actora la cantidad reclamada, más los intereses que se devenguen a partir de dicha resolución, y contra dicha Sentencia se alzan en apelación los demandados, que mantienen en esta instancia sus iniciales pretensiones, entendiendo que sólo deben hacerse cargo de la deuda real correspondiente al principal de los tres plazos que no fueron pagados a su vencimiento.

SEGUNDO.- Sostienen los apelantes que la entidad actora en ningún momento les exigió extrajudicialmente el abono de las cuotas vencidas y que no fueron pagadas, pero lo cierto es que tal requerimiento no estaba contemplado en el contrato como requisito para el ejercicio de la facultad de declarar anticipadamente vencido el préstamo, a lo que cabe añadir que la demandante intentó infructuosamente hacer el requerimiento por correo certificado con acuse de recibo en el domicilio designado por los prestatarios en el contrato, tal y como resulta de la prueba documental aportada con la demanda, por lo que no se le puede exigir mayor diligencia, ante la evidencia de que los demandados han cambiado de domicilio sin que conste que se lo comunicasen a la prestamista, como se desprende del oficio remitido por la policía, obrante al folio 99 de los autos.

TERCERO.- Sostiene la parte apelante que el interés estipulado, del 17,73% nominal anual (22,51 T.A.E."), es abusivo.

Si bien es cierto que toda entidad asume un riesgo en un crédito de consumo con una cantidad nada despreciable y un largo plazo (5 años) ello no debe impedir que pueda calificarse como abusivo el interés pactado, atendiendo a las siguientes consideraciones: para el año 2.003 -fecha en que se celebró el contrato- el interés legal del dinero era del 4,25% y el interés pactado nominal anual era del 17,73%, lo que supera el límite del artículo 19-4 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , que establece que «En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero»; el artículo 10.1 C) 4º de la LGDCU considera como contrarias a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones las condiciones abusivas de crédito y su artículo 10 bis referente a cláusulas abusivas señala que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Así las cosas, es indudable que debe calificarse de abusivo un interés que supera en más de cinco veces el legal del dinero, pues no existen en las actuaciones índices para determinar el interés que resultaría aplicable en este tipo de operaciones de préstamo, en el que aquellos pueden superar los de otro tipo de contratos en el que el prestatario ha de ofrecer mayores garantías, aunque no cabe olvidar que, en el presente caso, los prestatarios aceptaron sesenta letras de cambio en garantía del pago, por lo que procede reducir el interés a los límites que prevé el artículo 19-4º de la Ley de 23 de marzo de 1.995, de Crédito al Consumo , no porque entienda la Sala que deban equipararse matemáticamente ambas operaciones, ya que no es lo mismo un contrato de préstamo y sus intereses remuneratorios, que un descubierto originado en el contrato de cuenta corriente, sino por estimar que es utilizable en determinadas ocasiones por analogía ese índice para adecuar los intereses pactados a la normativa protectora del consumidor cuando no existen otros de mayor fiabilidad, cual ocurre en el caso enjuiciado, tal y como ha hecho en otras ocasiones esta Audiencia ( Sentencia de 21 de noviembre de 2.005 ); pronunciamiento que obliga a la condena a los demandados al pago del capital y de los intereses remuneratorios de las tres cuotas cuyo impago dio lugar al vencimiento anticipado del préstamo, al tipo del 10,625% anual.

CUARTO.- En el escrito de interposición del recurso, alude la parte apelante a una Sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de mayo de 2.002 , en la que se aplica la Ley de 23 de julio de 1.908, de Represión de la Usura.

A este respecto, se hace necesario precisar que en el escrito de contestación a la demanda no se hizo la menor alusión a la posible calificación como usurario del préstamo litigioso, ni se apoyaron las pretensiones de los demandados en dicha normativa, que ni siquiera se cita, pero es que, a mayor abundamiento, dicha Sentencia contempla un supuesto en el que se trataba de un préstamo con garantía hipotecaria, en el que se pactó un interés del 29%, cuando el tipo básico del Banco de España en la fecha en que se celebró el contrato era del 10%, y el de obtención de créditos en el mercado hipotecario de entre el 14 y 16% anual, mientras que en el presente supuesto no nos encontramos ante un préstamo con garantía real (con lo que el riesgo para el prestamista es sensiblemente mayor), y debe tenerse en cuenta que, como ya dijimos en la citada Sentencia de 21 de noviembre de 2.005, con cita de la de 17 de julio de 2.003 , «Por razón del interés establecido en el contrato, la Ley de Usura tiene por nulo desde el artículo 1 el préstamo para el que "se estipula un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino" -adjetivaciones que encierran referencia a lo que es descarado en lo desmesurado en grado sumo- llegando a suponer que fue aceptado en situación angustiosa, de inexperiencia o de limitación mental porque en la normalidad del aceptante produciría inmediato rechazo disponiendo el artículo 2 que en cada caso los Tribunales para resolver, formarán libremente su convicción ante las alegaciones de las partes -así lo ha establecido la jurisprudencia entre otras de Sentencias de 24-4-91, 6-11-92, 31-3-97 .. ( STS. De 1-2-02 )-. La STS. de 2-X-01 sobre la determinación de si los intereses de un determinado préstamo son o no notablemente superiores a los normales del dinero a efectos de considerar si eran o no usuarios, señaló que la comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal sino con el interés normal o habitual en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia habida cuenta lo dispuesto en el artículo 2 sin perjuicio de la vigencia general del régimen de prueba y de la distribución de la carga de la prueba....." y concluyó afirmando que "En el supuesto enjuiciado no existen datos relativos al valor del dinero para este tipo, de operaciones de préstamo mercantil a la fecha de su celebración ni que los intereses aquí pactados fueran los habituales de las entidades financieras que no sean ni Bancos ni Cajas....." De tales consideraciones y sin perjuicio de otras consecuencias que se dirán, no cabe calificar el préstamo como usurario cual sostiene el impugnante por el solo hecho de que se estipule un interés nominal del 16,6 % que alcanza el 22, 45 % TAE, ni de la circunstancia de que 150 euros del importe del préstamo, que asciende a 3.750 euros, se destinen al pago de una comisión al agente que intervino en la mediación entre las partes; cuestión ésta que se basa en la afirmación de hechos impeditivos alegados por la demandada fuera del momento procesal oportuno, y además no acreditados, como tampoco fue alegada en su momento y probada la supuesta consignación de un domicilio irreal o falso de los prestatarios. En consecuencia, partiendo exclusivamente del análisis del tipo de interés pactado, no es posible calificar el préstamo como usuario, a tenor de la citada Ley por no probarse la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos (situación angustiosa, limitación de facultades mentales o total ignorancia de sus condiciones) que su apreciación exige, sin perjuicio de las consideraciones que la desproporción del tipo de interés acarrean»; pues bien, en el presente caso, carecemos de datos para efectuar el juicio comparativo, pues no se ha probado cual era, en la fecha en que se celebró el contrato, el tipo habitual en operaciones del tipo de la que nos ocupa, por lo que, al faltar uno de los elementos necesarios, no podemos afirmar que la desproporción sea de grado tal que permita calificar el interés como usurario, lo que no impide, desde luego, su consideración como abusivo, conforme a lo expuesto en el anterior fundamento.

QUINTO.- Insiste la parte demandada, apelante en esta instancia, en afirmar el carácter abusivo de la cláusula por la que se reconoce a la entidad prestamista la facultad de considerar anticipadamente vencido el contrato.

Este Tribunal ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones al respecto; en efecto, las Sentencias -ya citadas- de esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 17 de julio de 2.003 y 21 de noviembre de 2.005, que citan a su vez la de 21 de noviembre de 2.001, y la del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2.000 , consideran válida la estipulación cuando existe justa causa para ello, es decir cuando no estamos ante un mero retraso en el cumplimiento sino una verdadera dejación de las obligaciones contraídas. Se trata, además, de una cláusula que tiene cobertura legal, pues el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en relación con el núm. 17 de las cláusulas abusivas añadida al artículo 10 bis por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , viene a admitir la validez de la cláusula cuando también se concede a la otra parte el derecho. La Ley 7/95, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo otorga en su artículo 10 la posibilidad de reembolsar anticipadamente el préstamo aunque no se haya pactado nada al respecto. La doctrina mayoritaria considera que es abusiva la cláusula cuando se establece con carácter discrecional pero no cuando va anudada al incumplimiento manifiesto de la contraparte. La facultad concedida a las partes en los contratos bilaterales por el artículo 1.124 del Código Civil no se ve menoscabada por la específica normativa aplicable a los consumidores, que sólo regula los efectos derivados de esa resolución, pues no es infrecuente que se estipule que, cuando procedan se deriven consecuencias para el consumidor absolutamente desproporcionadas. En esta línea, en la lista de cláusulas abusivas añadida a la Ley 26/84 por la Ley 7/98 , en el nº 2 solo se considera abusiva la cláusula si no se concede el mismo derecho al consumidor "salvo por incumplimiento del contrato o motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo". Este criterio ha sido seguido también en Sentencias de esta Audiencia de 27 de diciembre de 2.000 y 11 de julio de 2.001 , y ha de mantenerse también en el presente supuesto, pues ha habido incumplimiento del deudor, que dejó de abonar tres cuotas de amortización del préstamo a sus vencimientos, lo que fundamenta la validez de la cláusula penal, pues el vencimiento anticipado no fue arbitrario o injustificado.

SEXTO.- Al respecto, también señaló éste Tribunal en la Sentencias antes citadas, de 17 de julio de 2.003 y 21 de noviembre de 2.005 , que «Una vez determinada la validez de dicha cláusula cuando existe justa causa de resolución el problema se desplaza a la determinación de los efectos que se producen como consecuencia de la misma, sosteniendo en la mentada resolución (la sentencia de 21-11-2.001 ) que la Sala ha venido manteniendo que el pacto por el que se permite a la entidad financiera reclamar los intereses remuneratorios de las cuotas pendientes de pago tenía la naturaleza de una cláusula penal que como tal en principio tenía función liquidatoria de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento y era moderable por los Tribunales y que además era incompatible con los intereses moratorios pues esto tal y como establece el artículo 1101 del Código Civil no son más que la indemnización de los daños y perjuicios dimanantes del retraso en el cumplimiento..."; pero añade la citada Sentencia que: "Es lo cierto que no basta con calificar el contrato como de adhesión e invocar la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios para obtener la ineficacia de aquellas cláusulas que, en definitiva no resulten favorables para el consumidor. El artículo 10 de la citada Ley , considera cláusulas abusivas las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos de las partes, en perjuicio de los consumidores o usuarios.....La sentencia del Tribunal Supremo de 2-11-00 confirmando la dictada en grado de apelación declara la nulidad de la cláusula manteniendo la validez del resto del contrato por considerar que vulnera el artículo 10.4 de la Ley de Consumidores que prescribe las condiciones abusivas de crédito con la consecuencia de que obliga al prestatario a abonar el capital pendiente y los plazos vencidos antes de la demanda. La cláusula, cuya nulidad declara, daba derecho a la entidad bancaria a exigir el pago de los intereses de las amortizaciones aplazadas y todavía por vencer. Se consideró la cláusula notoriamente abusiva perjudicando de manera desproporcionada y no equitativa al consumidor y comportando una posición de desequilibro entre las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor, al resultar de la estricta aplicación de la cláusula un interés altísimo y originándose unos intereses correspondientes a períodos de tiempo aún no transcurridos, viniendo obligado a abonar además de los plazos vencidos a la fecha de promoción del procedimiento, el importe del resto de capital no amortizado pero no los intereses correspondientes a los plazos que en aquella fecha todavía no estaban vencidos.", para concluir que "A tenor de lo expuesto procede declarar la nulidad de la estipulación cuarta del contrato de préstamo mercantil respecto de los intereses de los plazos anticipadamente vencidos teniéndola, además de por lo que se dirá respecto de éstos, por no puesta según LCU. (art. 10.4 )....". Y con mayor rotundidad aún ha señalado la sentencia de la sección 5ª de 27 de junio de 2002 en supuesto idéntico al que nos ocupa que: " el problema que se suscita y que ya ha sido abordado por las diversas Secciones de esta Audiencia, viene referido a si vencido el préstamo de manera anticipada respecto a las cuotas en dicho momento pendientes de pago procedería su abono en su integridad, esto es, comprensivo del capital aún no pagado con los intereses remuneratorios correspondientes a dicha cuantía, o por contra sólo procedería exigir el pago de dicho principal con exclusión de los referidos intereses. Esta última solución ha sido la adoptada en la sentencia de 27-12-00 de la Sección Cuarta, que en referencia a un criterio ya consolidado por dicha Sala declaró que el pacto por el que se permite a la entidad financiera reclamar los intereses remuneratorios de las cuotas pendientes de pago tenía la naturaleza de una cláusula penal, que como tal en principio tendría función liquidatoria de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento y era moderable por los Tribunales y que, además, era incompatible con los intereses moratorios pues éstos, tal y como establece el artículo 1101 del Código Civil no son más que la indemnización de los daños y perjuicios dimanantes del retraso en el cumplimiento. En esta sentencia se cita la del Tribunal Supremo de 2-11-00 , que declaró la nulidad de la cláusula que estamos comentando por considerar que vulneraba el artículo 10.4 de la LGDCU que proscribe las condiciones abusivas de crédito, señalando que en tales casos el prestatario debía abonar el capital pendiente y los plazos relativos a los intereses vencidos antes de la reclamación. En suma, en los supuestos de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo, la devolución del prestatario ha de comprender todo el capital impagado así como los intereses aún no satisfechos relativos a las cuotas vencidas por entonces, esto es, en el momento de la liquidación anticipada...."».

Sin embargo, como ya dijimos en la Sentencia de 21 de noviembre de 2.005 , debemos matizar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2.000 , resolviendo, en realidad, la denuncia a través del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de una posible incongruencia de la Sentencia de la Audiencia Provincial, la desestima citando la doctrina sentada por la Audiencia sobre la cláusula en cuestión, para concluir que no hubo indefensión del recurrente en casación, que es el deudor y no el Banco, pero no se pronuncia directamente sobre la confrontación de esta cláusula con el artículo 10 de la LGDCU . En ese asunto la Audiencia la consideró abusiva atendiendo al tipo de interés pactado, que ahora se ha corregido y al hecho de que el contrato se resolviese al inicio del préstamo obligando al prestatario a la devolución de todos los intereses pendientes en concepto de pena, pero esta desproporción se evita mediante la moderación de los efectos de la pena conforme al artículo 1.154 Código Civil , en atención a las circunstancias del incumplimiento, moderando aun más la pena si aquel se produjo al poco tiempo de concertarse el contrato y la cuantía indemnizatoria resulte excesiva. Como quiera que esta Audiencia ha admitido la validez de la pena anudada al incumplimiento y la facultad de moderarla, parece conveniente hacerlo en el caso enjuiciado, ya que la moderación corrige la desproporción que, en atención de las circunstancias del caso concreto, la sanción íntegra pactada podría suponer para el consumidor. En consecuencia se modera la pena, reduciendo los intereses a 259,20 €, que suponen un 10% de los reclamados, por lo que las cantidades a abonar (s.e.u.o., teniendo en cuenta el plan de amortización presentado con la demanda) son las siguientes: 6.242,23 € de capital, más los intereses devengados sobre el capital durante los tres meses vencidos al tipo del 2,5 sobre el legal vigente (4,25% en aquella fecha), es decir al 10,625%, y 259,20 € más, en concepto de pena por incumplimiento, devengando tales cantidades el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la Sentencia dictada en primera instancia.

SEPTIMO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bartolomé y Dª Raquel , contra la Sentencia dictada el 13 de abril de 2.005, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón, en los autos de Juicio Ordinario nº 1186/04 , y, en consecuencia, revocar en parte la citada resolución, en el sentido de condenar solidariamente a los demandados, D. Bartolomé y Dª Raquel , a abonar a la demandante, "Unión Financiera Asturiana S.A.", Establecimiento Financiero de Crédito", la cantidad de 6.242,23 € de capital, más los intereses devengados sobre el capital durante los tres meses vencidos al tipo del 10,625%, y 259,20 € más en concepto de pena, devengando tales cantidades el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la Sentencia dictada en primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.