Sentencia Civil Nº 319/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 154/2007 de 13 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 154/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES

Procedimiento: nº 184/2006

Clase: Procedimiento Ordinario

SENTENCIA 319/2007.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a trece de julio de dos mil siete.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. María Purificación , representada por el Procurador D.. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y

defendida por el Letrado D. LUIS IGLESIAS PUJOL.

Ha sido parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Dña. EDURNE DIAZ TARRAGÓ y defendida por la Letrada Dña. CARMEN SIRIA GARCÍA, Y Isidro ,

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra Dña. María Purificación y D. Isidro .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Estimar Parcialmente la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , representado por la procuradora Dña. María del Mar Ruíz contra D. Isidro , en rebeldía y Dña. María Purificación y, por tanto, declarar que la instalación de la terraza del piso NUM000 NUM001 esc. NUM002 del EDIFICIO000 , propiedad de los demandados, supone una instalación en elemento común, así como una modificación de la estética y configuración exterior (fachada) del elemento EDIFICIO000 de Lloret de Mar, no consentida por la comunidad de propietarios; y condenar a la demandada a la retirada de la instalación de cerramiento efectuada en la terraza de la vivienda señalada, en el plazo de 30 días desde la notificación de la sentencia devolviendo a su estado primitivo la terraza, siendo todos los gastos de su cuenta; y para el caso de que la demandada no efectúe la retirada de la instalación en el plazo estipulado al efecto autorizar a la actora a efectuar dicha retirada con obligación de la demandada de permitir la entrada a los efectos en su vivienda, a su entera costa y previo embargo de sus bienes ex artículo 706 de la LEC , imponiendo las costas procesales solidariamente a los codemandados".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 4 de julio de dos mil siete.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara que la instalación efectuada por los demandados en la terraza del piso NUM000 , NUM001 , esc. A del EDIFICIO000 de Lloret de Mar, supone una instalación en elemento común que modifica la estética y configuración exterior (fachada), no autorizada ni consentida por la comunidad de propietarios. Y condena a la parte demandada a la retirada de la instalación de cerramiento.

Muestra su disconformidad la parte demandada interponiendo recurso de apelación y alegando como primer motivo del mismo que la sentencia no es equitativa ni valora correctamente la prueba practicada en el juicio oral.

No entra la Sala en comentar las suspicacias de quien recurre en cuanto a la rapidez en el dictado de la sentencia, y al hecho de que en el "interin" de la notificación haya coincidido con un fin de semana, por cuanto ello no contraviene precepto alguno, sino que se ajusta literalmente a las previsiones del art. 434 LEC y no adolece la referida sentencia de falta de motivación, sin perjuicio de que haya podido ser dictada un sábado o un domingo -cosa que no refleja su fecha-, pero que es habitual en quien desarrolla la actividad jurisdiccional si pretende atender puntualmente a sus obligaciones competenciales.

SEGUNDO.- Discrepa esta Sala de la referencia a que la sentencia no recoge los extremos a que se refiere este pleito, pues el carácter privativo o común de la terraza en la cual se instaló el cierre de aluminio y cristal, fue planteado en la contestación a la demanda en su Hecho Quinto, en extenso y sosteniendo el carácter privativo de las terrazas, que "por ende no precisan el acuerdo unánime de los demás copropietarios". Alegar ahora que siempre se admitió que la terraza en la cual se instaló el cerramiento controvertido era un elemento común de uso privativo, como lo identifica la Sentencia, es contradecir la postura sustentada en la contestación a la demanda, donde literalmente se consigna en el penúltimo parágrafo del Hecho Quinto: "La consecuencia de lo anterior es que las terrazas correspondientes a los elementos DIEZ, ONCE Y DOCE, es decir las terrazas de los apartamentos de las plantas segunda, tercera y cuarta, de entre las que se encuentra la de mi mandante, son terrazas de carácter privativo y por ende no precisan el acuerdo unánime de los demás copropietarios del inmueble".

Por tanto sí era objeto de debate el carácter común o privativo de la terraza.

La referencia a la declaración de nulidad de unos Estatutos de la Comunidad, es puramente contingente o accesorio, no se plantea en la sentencia como una cuestión controvertida y no existe pronunciamiento alguno sobre dicho extremo, por lo que las alegaciones que al respecto se vierten en el recurso responden más a una voluntad de desprestigiar el contenido de la resolución apelada, que a unos reales motivos de reproche con sustrato razonable.

TERCERO.- Entrando en los motivos del recurso "desde el punto de vista de los hechos acreditados "(sic), extremo Tercero del recurso, se alega que la sentencia "no se pronuncia sobre que el cerramiento de la terraza de la finca de mi mandante, no afecta a la seguridad ni a la estructura general del inmueble, a pesar de haber sido esgrimido en el escrito de demanda".

Nuevamente no se atiene a la realidad el contenido del recurso, pues si bien es cierto que las pretensiones de la demanda se apoyan en el apartado 1º del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , que faculta al propietario de cada piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel siempre y cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario, lo cierto es que la vulneración denunciada por la construcción de un cerramiento metálico se refiere sistemáticamente a "una grave alteración de la estética y configuración exterior del inmueble", Hecho Primero parágrafo tercero de la demanda, Hecho Tercero, parágrafo primero, Hecho Quinto, parágrafos tercero y sexto, Suplico, extremo 1, donde literalmente se pide: "Declare que la instalación del cierre de la terraza del piso 2º, 4ª, Esc. A..., supone una instalación en elemento común, así como una modificación de la estética y configuración exterior (fachada) del edificio..., no consentida por la Comunidad de Propietarios".

Por eso la sentencia no se pronuncia sobre una afectación de la seguridad y estructura del edificio, ya que no se alegó tal afectación, sino la de la configuración externa como hecho único, generada de la infracción jurídica invocada y sobre el cual se manifiesta la sentencia analizando en el Fundamento Jurídico Cuarto la jurisprudencia atinente al caso y a la "modificación de la estética y configuración exterior (fachada)" del edificio, como cuestión sometida a controversia, que no la relativa a la seguridad y estructura, ajena a las alegaciones de parte, sobre lo cual ni se pronuncia, ni tenía por qué pronunciarse.

CUARTO.- Se alega que el cerramiento de la terraza no afecta a la imagen estética del inmueble ni comporta daños estéticos, al existir otras intervenciones que acreditan el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios con la instalación realizada.

No puede compartir la sala el criterio de quien recurre, porque la conducta de la comunidad es absolutamente activa y beligerante en contra de la instalación llevada a cabo, desde el burofax de 7 de junio de 2004, otros de 13 julio 2004, 7 de octubre 2004, carta certificada de 14 de abril 2005, burofax de 6 mayo 2005, (fols. 30 a 40 de los autos), y acuerdo de la Junta General Ordinaria de 29 de enero 2005, punto sexto del orden del dia (fols 24 a 29), en los que se requiere a los demandados para que retiren la instalación y repongan a su estado y configuración el estado exterior de la terraza.

Por lo tanto, no existen actos inequívocos demostrativos de una conformidad con la instalación que no han existido, sino más bien todo lo contrario, es decir, actos inequívocos de discrepancia e inadmisión.

Si lo que esta parte recurrente pretende sostener es que la Comunidad actúa de forma jurídicamente abusiva porque existen otras instalaciones similares que fueron autorizadas por la Comunidad, ha de puntualizarse que el dictamen del perito que se acompaña con la contestación a la demanda refleja algún otro cerramiento en el edificio que no coincide exactamente con el aquí cuestionado, de lo cual no puede extraerse que cualquier comunero pueda efectuar cerramientos indiscriminadamente, sin contar con la voluntad comunitaria manifestada en junta de propietarios, que no se demuestra haya autorizado otros cerramientos, dispensando a los aquí demandados un tratamiento diferente.

Es cierto que el dictamen aportado muestra algún cerramiento de características diferentes así como una cubierta del exterior de un local de negocio de la planta baja (no piso) que no afecta a la estética de las viviendas y no consta si está en zona común o pública, y algún toldo extensible, antena parabólica y aparato de aire acondicionado, pero respecto a ello ya declaró el testigo Sr. Ismael que fue administrador de la comunidad durante unos diez años, manifestando que se produjeron cuando el edificio era un aparthotel, no sujeto a régimen de propiedad horizontal, habiendo sido ya requeridos los propietarios para que retiren las antenas parabólicas.

En la contestación a la demanda nada se alegó en orden a un supuesto consentimiento tácito por obras similares preexistentes; los demandados en la Junta de Propietarios de 29 de enero de 2005, alegaron en defensa de la instalación que habían hecho que no pensaban que fuera preciso el permiso de la Comunidad puesto que la obra no se ve desde la calle. Nunca aludieron a un trato discriminatorio como base de su decisión y en modo alguno se ha acreditado abuso de derecho por autorizar a unos propietarios la colocación de cerramientos y a otros no.

No es reacio este Tribunal a evitar agravios comparativos entre propietarios, fruto de decisiones injustas y aplicaciones automáticas de la Ley desconectadas de la letra y el espíritu de los arts. 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal, teniendo en cuenta que en determinados edificios, por sus características, la configuración exterior pueden admitir entornos flexibles o variables que en otros serían absolutamente inaceptables, debiendo atenderse a las circunstancias del caso concreto y a las peculiaridades del inmueble evitando desigualdad de trato en los copropietarios. Pero este criterio no justifica la pretensión de quien recurre, porque las fotografías que se acompañan con el dictamen pericial relativas a otras obras realizadas, no guardan correspondencia con la que ahora se examina, por su tamaño y repercusión sobre un elemento común como es la terraza y cubierta del edificio. Por otra parte, las eventuales obras preexistentes no repercuten de manera irreparable en la configuración exterior, de manera que si en su momento, por razones de inexistencia de comunidad de propietarios o de dejadez o inactividad de esta cuando se constituyó, no se llegó a formular oposición ante alguna instalación que afectara a la configuración externa, sin que ello haya convertido el edificio en una construcción carente de toda estética y armonía, que continúa manteniendo, no significa que esa desidia inicial constituya una patente de corso para que cualquier copropietario pueda hacer lo que quiera imponiendo su voluntad a la de la Comunidad adoptada en Junta de Propietarios, so pretexto de que en su dia no se pronunció contra alguna obra parecida, pues ello contraviene el espíritu de la LPH que confiere a la Junta de Propietarios, a través de normas de derecho necesario, cometidos propios de un órgano rector colectivo con facultades de gobierno y administración frente a las cuales no debe prevalecer el interés individual y las decisiones autónomas de cada propietario. Además la posible inactividad inicial de la Junta no supone autorización o consentimiento tácito que ya no puede modificarse, pues conforme a la doctrina general ha de operar el plazo de prescripción de 15 años al que se refiere el art. 1964 del C.C . a partir de la constancia pública de la alteración, y en el presente caso no hay constancia de que este haya transcurrido, ni de que no hayan sido o puedan ser requeridos quienes hayan efectuado alguna intervención exterior -mayor o menor-, para que restituyan la situación original.

Sobre el tema ya se ha pronunciado este Tribunal en un caso de contronos similares al presente, y se decía en Sentencia de 22 de mayo de 2006 : " Pero además hay que tener en cuenta que una comunidad de Propietarios no es una institución estática e inmutable, sino que por el mismo desarrollo de la actividad inmobiliaria, por la transmisión habitual de los elementos independientes de los edificios divididos en régimen de propiedad horizontal, por el cambio de las circunstancias físicas y urbanísticas del entorno, la Comunidad de Propietarios constituida es algo dinámico, en la cual cambian sus miembros y se adoptan acuerdos y medidas en interés de los comuneros que pueden diferir según las épocas en que se planteen o se examinen.

De acuerdo con ello, que una Comunidad de Propietarios como la presente, constituida hace más de diez años, por el hecho de que el titular de un determinado local, elemento independiente y privativo del edificio, realizara un cerramiento en zona comunitaria de uso privativo, sin autorización al parecer de la Comunidad y sin que ésta procediera a promover su retirada en el tiempo legalmente previsto para hacerlo, si ello fuera así, cosa no acreditada, no significa que se haya concedido una autorización indiscriminada a cualquiera que instale un negocio en cualesquiera otros locales del edificio, para que pueda colocar cerramientos similares en zona comunitaria de uso privativo, incluso en contra de los acuerdos comunitarios adoptados conforme a la LPH para impedir la vía de hecho seguida por la parte demandada, que además no han sido objeto de impugnación.

Si al efectuarse la división en propiedad horizontal del edificio, o después, ya que no hay constancia de cuando ocurrió, el titular de un local instauró un cerramiento en contra de las previsiones estatutarias y legales, y por ignorancia, por dejadez o por conocimiento erróneo de los antiguos miembros de la comunidad, no se promovió su retirada, de forma que los posteriores componentes de la misma se ven eventualmente imposibilitados para conseguirlo por haberles prescrito las acciones para hacerlo (hipótesis planteada por la parte apelante, ya que no es hecho probado), ello no constituye una patente de corso para que cualquier titular de local pueda hacer lo mismo frente a los acuerdos contrarios de la comunidad al respecto. Si existe disconformidad con esos acuerdos, han de impugnarse y si no se impugnan en tiempo y forma, tienen plena eficacia frente al comunero disidente, que ha sido lo ocurrido en el presente caso.

No existe discriminación, ni infracción de precepto constitucional en la decisión de primera instancia, sino aplicación de normas positivas concretas de la LPH que es la que regula las relaciones de los copropietarios sometidos a su régimen, a través de una regulación actualizada de la formación de mayorías, elaboración de las actas de las Juntas, régimen de convocatorias, votos y adopción de acuerdos, formas y plazos de impugnación...etc, que la parte recurrente pretende soslayar sin más, invocando un derecho de igualdad que como bien argumenta el órgano "a quo", ni puede justificar la absoluta abstracción de la norma positiva, ni se demuestra su infracción, ni tampoco la concurrencia de un abuso de derecho, que exige la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, y objetivas de producción de un perjuicio injustificado que aquí no se aprecian".

QUINTO.- Finalmente, no puede obviarse un aspecto trascendente para la resolución de la cuestión que se plantea, y es que la Junta General Ordinaria celebrada el día 29 de enero de 2005, en el punto sexto del orden del día relativo a "Obras realizadas en la terraza del apartamento escalera A, planta 2ª, puerta 4ª, sin consentimiento previo de la comunidad: adopción de acuerdos al respecto"; se acordó mayoritariamente no autorizar el cerramiento efectuado por los demandados Sres. Isidro María Purificación , invitándolos a retirarlo en un plazo no superior a treinta días, facultando a la Presidenta para interponer las acciones pertinentes en defensa del acuerdo adoptado, caso de no atender dicha invitación.

Este acuerdo del que eran conocedores los demandados, presentes en la Junta que se adoptó y que fue convenientemente notificado a los mismos el 21-04-2005, (fols. 36 y 37), no consta que fuera impugnado en ningún momento, de manera que la oposición a esa decisión comunitaria debió manifestarse y llevarse a cabo a través de la oportuna impugnación del acuerdo en el cual se decidió la no autorización y retirada del cerramiento, lo cual supone que la oposición ofrecida resulta extemporánea al haber caducado la acción impugnatoria, (art. 18.3 LPH ), tratándose por ello de un acuerdo firme y vinculante para la parte demandada al que debe atenerse.

En consecuencia, por aplicación de los arts. 7, 12, 17.3ª, 18 de la LPH, ante la evidencia de la alteración que el cerramiento provoca en la configuración exterior de las terrazas de la segunda planta y del edificio en general, por haberse denegado la autorización y acordado su retirada en Junta de propietarios no impugnada y por no apreciarse abuso de derecho, debe ser rechazado el recurso y confirmada la sentencia apelada.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia, art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de Dña. María Purificación , contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre 2006, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Blanes en los autos de procedimiento ordinario nº 184/2006, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos el Fallo de la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.