Sentencia Civil Nº 319/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 502/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00319/2008

S E N T E N C I A Núm. 319/08

Rollo: RECURSO DE APELACION 502/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

En BADAJOZ, a cinco de Diciembre de dos mil ocho.

La Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 627/2007 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Catalina , representado por el/la Procurador/a Sr/a FERNANDEZ AREVALO ROMERO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. PERERA GUTIERREZ, y de otra, como apelado Mº FISCAL Y Benjamín , representado por el/la Procurador/a Sr/a. SANHEZ CALVO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. CEREZO NUÑEZ y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19/5/8 , cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar la demanda formulada por el Procurador Sr. FERNANDEZ DE AREVALO, en nombre y representación de Dña. Catalina frente a D. Benjamín , sin que proceda hacer pronunciamiento en cuanto a las costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Catalina se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Sra. Catalina interesando la revocación de la sentencia de instancia y solicitando en el SUPLICO del recuso que se dicte por este Tribunal "justa resolución, que contenga cada uno de los pedimentos de esta parte".

El Ministerio Fiscal y la represenación procesal Sr. Benjamín se opusieron a dicho recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia originaria.

Se ejercitó en su día por la Sra. Catalina demanda de modificación de medidas establecidas en sentencia de divorcio, la cual fue desestimada por el Juzgado de Familia de Badajoz en sentencia de fecha 19 de mayo de 2008 .

SEGUNDO.- En primer término quiere señalar la Sala que se ha detectado un cierto desorden e imprecisión en el recurso. Efectivamente, por lo que se refiere al SUPLICO del mismo, folio 249, se solicita que se dicte "justa resolución, que contenga cada uno de los pedimentos de esta parte". Esta fórmula genérica no es correcta, pues en el SUPLICO se ha de expresar concreta y específicamente qué se pide, qué concretos pronunciamientos son impugnados y cuáles no de la sentencia de Instancia, sin establecer referencias genéricas y vagas, para que el Tribunal de Apelación pueda conocer y delimitar perfectamente el objeto del debate en esta alzada y para que el apelado pueda saber qué se solicita y de esa manera pueda defenderse adecuadamente. En una aplicación rigorista de la ley, este defecto, podría, por sí solo, ser causa de desestimación del recuro.

Otro ejemplo de dicho desorden lo observamos en el folio 246, párrafo 1º, cuando se solicita que la menor Patricia sea oída por el Tribunal de Apelación, petición que debe constar en el suplico del recurso, como OTROSI, solicitándose el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia. Insiste la Sala, las peticiones deben realizarse en el SUPLICO de los escritos, no sólo en la fundamentación de los mismos.

En todo caso, examinando no sin cierta dificultad el recurso, parece deducirse que se pide la custodia de madre respecto de la hija menor Patricia (13 años) y subsidiariamente "se acuerda la pernocta con la madre".

Respecto de la petición de pernocta, además de que está muy vagamente formulada, este Tribunal no puede entrar a conocer de la misma al tratarse de una cuestión nueva ajena al objeto del pleito.

El objeto del proceso queda fijado y delimitado por los escritos de demanda y contestación y, más concretamente, por los SUPLICOS de los mismos. La fundametación fáctica y jurídica de tales escritos no delimita ni conforma el objeto de debate, sólo el SUPLICO, que es donde se han de concretar los pedimentos de las partes. Esto es algo elemental y fundamental. Sentando ello, el escrito de demanda, en el SUPLICO (folio 10 y 11) no se contiene ninguna petición de este tipo.

Por ello ahora no se puede solicitar ex novo en esta alzada, so pena de desestructurar el procedimiento y producir fuerte indefensión al otro litigante.

El proceso debe desarrollarse a través de unos cauces procedimentales que fija nuestra Ley de enjuiciamiento civil, la cual regula con precisión cada paso y cada requisito procesal y procedimental, tanto en la primera instancia como en la alzada, de tal suerte que transcurrido el periodo inicial de alegaciones el objeto del proceso no puede ser alterado con cuestiones nuevas, pues entonces la controversia estaría continuamente transformándose, dependiendo del interés procesal y material de los litigantes en cada caso, lo cual no es posible, ni deseable.

Por estas poderosas razones esta primera cuestión de la pernocta de la hija menor con la madre no puede ser objeto de examen en esta alzada.

TERCERO.- Aunque no se dice expresa y ordenadamente en el recurso, parece deducirse que los motivos del mismo son el error en la valoración de la prueba y el error en la aplicación del derecho.

Cobra especial relevancia en esta clase de controversias el Informe Psico-Social que emite el Equipo Técnico del Juzgado de Familia, obrante a los folio 199 y ss. Dicho dictamen ha sido objeto de estudio minucioso por este Tribunal, no detectándose en la sentencia de primer grado el error en la valoración del mismo que denuncia el apelante. El informe es completo y detallado y ofrece unas conclusiones muy claras, folio 214: "En base a lo anteriormente expuesto, en opinión de este Equipo Técnico, sería recomendable que en la guarda y custodia de las menores continuara siendo ejercida por el padre".

Es cierto que dichos dictámenes no son vinculantes para el Tribunal, pero no lo es menos, que a falta de otra prueba pericial o de otro tipo que contradiga sus valoraciones, el mismo deberá ser asumido, no sólo por la preparación científica y objetividad de los técnicos que lo emiten sino también porque, en el caso ahora examinado, se realizan consideraciones muy razonables y muy razonadas.

Después de entrevistar y examinar los comportamientos y actitudes de de los cuatro protagonistas y valorar su entorno, considera que el régimen de guarda y custodia puede y debe continuar tal y como quedó fijado en la sentencia de divorcio del año 2006.

Téngase en cuenta, por otro lado, que para que prospere una demanda de modificación de medidas es necesario que se produzca una alteración sustancial de circunstancias y que transcurra un determinado lapso temporal para poder comprobar sí esa mutación tiene carácter permanente o es sólo coyuntural.

En el caso examinado, la sentencia de divorcio (de apelación) es de fecha 1/9/06 y sólo nueve meses después se presenta la demanda de modificación. Considera el informe (folio 211) que en el transcurso de estos dos años (se está refiriendo al anterior informe del mismo equipo), "D. Benjamín y sus hijas menores de edad parecen haber alcanzado un óptimo ajuste social post-divorcio, encontrándose bien integradas a nivel social y familiar...

No se constatan, a nivel social, aspectos o circunstancias que impidan o desaconsejen que los menores permanezcan bajo la custodia del padre."

Por otro lado ambos hijas, de 16 y 13 años de edad y, por tanto, con suficiente juicio y raciocinio, desean estar juntas y seguir conviviendo con el padre, ello sin perjuicio de las comunicaciones, visitas y buenas relaciones que tienen con la madre. En concreto Patricia expresa "que se encuentra muy a gusto en su actual situación familiar y le gustaría continuar con la misma dinámica; además también le permite poder estar junto a su hermana" (folio 213, apartado 14).

El tema, como se observa, no ofrece duda alguna: "Dado el momento evolutivo que se encuentran atravesando los menores, adolescencia, donde tanta importancia cobra tomar decisiones por sí mismas, el ir en contra de sus deseos, respectivamente, podría tener repercusiones negativas en un adecuado desarrollo psico-afectivo de los mismos". (Consideración 15, folio 214).

A la vista de las consideraciones expuestas

procede, pues, desestimar el recurso planteado, manteniendo la guarda y custodia de los menores con el padre, no sólo porque ésta es la situación más conveniente y adecuada para los mismos ("favor filii"), sino porque ellas, con suficiente juicio, así lo desean y así lo han expresando varias veces. A ello hay que añadir que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que tenga el carácter de grave y permanente y que pueda perjudicar el desarrollo y el interés de dichos menores. Antes al contrario, la situación post-divorcio se ha estabilizado y ha evolucionado favorablemente, incluso para la madre, que goza de un amplio y flexible régimen de contacto con sus hijos. Procede, en definitiva, mantener la custodia con el padre, pues así se protege más el interés de los menores, que está por encima del interés de ambos progenitores.

CUARTO.- Dada la naturaleza especial de este tipo de controversias, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación planteado por DOÑA Catalina contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 627/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badajoz DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida. Sin pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.