Sentencia Civil Nº 319/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5006/2007 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00319/2008

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005006 /2007-CH

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000191 /2006

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO Y Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.319

En Vigo (Pontevedra), a tres de junio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de

JUICIO VERBAL 0000191 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el núm.

de Rollo de apelación 0005006 /2007, es parte apelante-demandado: D. Jesús , representado por el

procurador D. ANA PAZO IRAZU y asistido del Letrado D. ANTONIO GARCIA FERNANDEZ; y, apelado-demandante: D.

Claudio , Rubén representado por el procurador D. FELIX HOMBRIA GESTOSO,

y asistido del Letrado D. JOSE MANUEL NIETO RAMILO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 4 de octubre de 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Con estimación de la demanda presentada por el Procurador D. Felix Hombría Gestoso, en nombre y representación de D. Claudio y D. Rubén , debo CONDENAR Y CONDENO a D. Jesús , representado por la Procuradora D. Ana Pazo Irazu, a mantener a los demandantes en su posesión y consiguientemente a realizar todos los actos necesarios en su finca para que el paso de acceso a las fincas de los demandantes vuelva al estado que tenía antes de los actos de perturbación, así como al pago de las costas causadas, todo ello sin perjuicio de tercero y con reserva del derecho que puedan tener las partes sobre la propiedad o posesión definitiva, que podrán ejercitar en el juicio correspondiente."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. ANA PAZO IRAZU, en nombre y representación de D. Jesús , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la vista del presente recurso el día 29/05/08.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de los arts. 250.1.4º de la LEC y 446 del CC, deducen los demandantes acción de protección posesoria reclamando en el suplico la retención de la posesión y subsidiariamente la recuperación. El orden razonable debiera ser el inverso; no excluimos que pueda tratarse de un error de orden de exposición en el texto, ya que de la lectura del cuerpo de la demanda se deduce que el interés primero es el recuperatorio. La sentencia finalmente entiende que no hay despojo sino perturbación; en parte es debido a que se han alterado algunas circunstancias en principio tenidas en cuenta y valoradas como elemento impeditivo del paso, como es el asentamiento de un turismo en la zona de tránsito con una función evidentemente impeditiva del paso. En cualquier caso, no hay obstáculo para que, aun solicitado un determinado amparo, el examen de las circunstancias conduzca a la estimación de otro de menor alcance.

SEGUNDO.- Aunque el Estado quiere el logro de una paz basada en la justicia y tal es, a la postre, el objetivo del proceso, en ocasiones el legislador ha entendido que, por razones de urgencia y seguridad, debe permitirse la anticipación de otro objetivo diverso, no exactamente igual al de la paz justa; se trata de la paz jurídica, de obtención inmediata, que respete la apariencia de situaciones de hecho preexistentes, pues aquélla se hace también merecedora de la protección del ordenamiento jurídico frente a ataques de particulares que por propia autoridad quieren hacer prevalecer su voluntad unilateral como modo de resolver conflictos entre particulares, modo de proceder que desde antiguo ha estado proscrito -salvo en las situaciones extremas que configuran las causas de justificación-.

No le es dado al particular recurrir unilateralmente a las vías de hecho para imponer lo que estima es su derecho; quien pretenda la alteración de una situación de hecho preexistente, que puede ser apariencia de un derecho, deberá actuar con respeto al orden jurídico establecido. Dicho de otro modo, quien quiera actuar en contra de la apariencia deberá acudir a los mecanismos que el Estado proporciona, mas no a su propia y sola autoridad, que sin el respaldo del Derecho deviene en ilegítima. En suma, y como ha señalado autorizada doctrina, el ataque y la prueba en contrario de la apariencia solo son permisibles mediante el proceso.

TERCERO.- Lo que está en cuestión es si el demandado ha llevado a cabo actos mediante los cuales deliberadamente ha tratado de alterar la configuración del camino o franja por donde los demandantes transitaban para acceder a sus propiedades y con ánimo de atentar contra la pacífica posesión del paso. La ponderada valoración de la prueba practicada en ambas instancias lleva a tener por justificada la pretensión de los demandantes.

Las declaraciones de los testigos de la parte actora, prestadas en primera instancia, nos parecen más convincentes que las hechas por los testigos que declararon ante este tribunal. Declararon aquéllos no solo sobre la certeza del paso -con carro- desde siempre, sino que también afirmaron la alteración en la entrada y el impedimento para el paso. Las declaraciones de los testigos de los demandantes se ajustan más a la realidad observada en las fotografías aportadas a los autos reveladora de una alteración sustancial en el camino que, cuando menos, dificulta el paso. Ello coincide, al mismo tiempo, con los informes periciales que figuran en autos; el de la parte demandante dice, al comparecer ante el tribunal de primer grado, que hay una rampa o talud que en la foto no se aprecia y que aunque no impide el acceso normal sí lo dificulta. El perito judicial dice que no hay impedimento, aunque viene a reconocer una cierta dificultad de maniobrabilidad de medios mecánicos en la zona de entrada donde se podía rebajar escasamente el pequeño desnivel al que se refiere el anterior perito. Dado que con anterioridad a la demanda no había dificultad de acceso y ésta se ha producido como consecuencia de actuaciones del demandado sobre el terreno, debe reponerse a la situación anterior que permitía un paso libre, sin quebranto ni obstáculos.

Se ha venido discutiendo si lo que el demandado ha realizado es o no un relleno o si simplemente se ha limitado a fresar el terreno, y si en determinadas épocas cultivaba o no en la zona de paso porque no se utilizaba por los demandantes (lo que, a la postre, no resulta claro ni probado); el dato final de interés para este litigio es que se ha producido una alteración física perturbadora de la pacífica posesión tal como se venía realizando hasta ese momento. Y que había en todo ello una voluntad del demandado de obstaculizar el paso resulta de lo que espontáneamente dijo uno de los testigos propuestos por el demandado y que declaró en esta segunda instancia; en efecto, don Jose María dice del demandado que puso el vehículo sobre el terreno de paso "porque dice que le pasaban por allí"; toda una manifestación de intenciones.

CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Jesús debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio verbal núm. 191/06 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.