Sentencia Civil Nº 319/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 769/2008 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 319/2009

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Jerez Fra. nº 5

Juicio Liquidación Gananciales nº 1525/07

Rollo Apelación Civil nº: 769

Año: 2.008

En la ciudad de Cádiz a día 19 de junio de 2009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Liquidación de Gananciales, en el que figura como parte apelante Don Erasmo representado por la Procuradora Doña María Jesús Puelles Valencia y defendido por el Letrado Don Alberto Escudier Baliña y como parte apelada Doña Pura representada por la Procuradora Doña María Victoria Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Don Ildefonso Cáceres Marcos; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que desestimando la impugnación de la propuestas de inventario formulada por la representación del Sr. Argüeso se aprueba el inventario de bienes y derechos contenidos en el documento notarial de 6.2.2001 que obra en autos, con la única modificación que afecta a la redacción de la partida 9 que se determina en la forma convenida por partes en el acta de inventario de 30.10.2007 levantada en autos 878/2007. Expídase testimonio de esta resolución para su unión a los autos 87/2007."

Habiéndose dictado fecha uno de septiembre de dos mil ocho Auto de rectificación error material, cuya Parte Dispositiva literalmente dice: " Se rectifica sentencia de fecha 15 de julio , en el sentido de incluir en la parte dispositiva la condena a la demandada representada por el Proc. Sr. Argüeso al pago de las costas."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Don Erasmo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en esta alzada al igual que en la instancia, cuatro cuestiones puntuales, en concreto las dos primeras en relación a la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de una serie de partidas y correlativamente créditos contra la esposa por cantidades presuntamente dispuestas por ella en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad conyugal. Se plantea como paso previo, cual sea el momento de determinar la extinción de la sociedad de gananciales, y a este respecto, es discutible y discutido en la jurisprudencia la fecha de extinción de la misma, pues si bien en unas resoluciones se mantiene que será la fecha de la sentencia de separación o divorcio, también el Tribunal Supremo ha mantenido que la separación de hecho libremente consentida viene a producir la disolución de hecho de la sociedad de gananciales, pudiendo citarse, en este sentido, las Sentencias de fecha 17 de junio de 1.988 y de 23 de febrero de 2.007 , señalándose en esta última Sentencia, textualmente, lo siguiente: "Ciertamente, como se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2000 , es sólida la corriente jurisprudencial que señala que «la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges», (...), con lo que se viene a mitigar el rigor literal, del número 3º del artículo 1393 del Código Civil y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe. Pero al mismo tiempo también se ha precisado, y referidas no a actuaciones posteriores a dicha separación de hecho, sino anteriores a la misma, (entre otras en sentencia de esta audiencia de 18-9-02 ), con la finalidad de evitar fraudes de ley, proscritos por el art. 6.4 del Código Civil , que "en casos de disposiciones fraudulentas de bienes comunes por un cónyuge ante la inminencia de una separación, la jurisprudencia considera que, en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, pueden atribuirse al caudal de un cónyuge las cantidades que éste haya hecho suyas procedentes del patrimonio ganancial, incluso antes de tener lugar la separación de hecho." Este criterio está plasmado en la STS de 16 de febrero de 1998 que incluyó como formando parte del activo de la sociedad de gananciales la cantidad que previamente se había quedado la esposa "pocos meses antes de la separación matrimonial", sin acreditar que la destinara al interés de la propia sociedad de gananciales. Esta doctrina jurisprudencial es especialmente aplicable a los casos en que, existente una situación de crisis matrimonial y ante la posibilidad o inminencia de la separación, uno de los cónyuges se apodera de bienes gananciales para detraerlos de la futura liquidación, realizando un verdadero "saqueo" de la comunidad conyugal previa a su disolución. En tales casos, y conforme al art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento civil, dada la disponibilidad probatoria de las partes, resulta claro que compete al cónyuge que realice disposiciones de los bienes gananciales, la carga de acreditar que fueron destinadas, en su caso, en interés del matrimonio y de la propia sociedad de gananciales. Esta carga será especialmente exigible si tales disposiciones son cuantiosas o anormales, de modo que no puedan atribuirse prima facie a los gastos ordinarios de sostenimiento de la familia. Entrando en el fondo de los motivos planteados, en cuanto a las disposiciones realizadas por la esposa de una cuenta personal de la misma, en Caja San Fernando, si bien aparecen una serie de actos dispositivos, alguno de ellos se desconoce el concepto, no constituyendo propiamente una acto dispositivo a favor propio, como sucede con una partida de 200.000 pts cuyo concepto es VE/0121027/4, y otras de 200.000 y 100.000 pts en fechas 27-2-97 y 100.000 pts el 24-3-97 pueden ser plenamente justificadas en relación a la disponibilidad ordinaria de los bienes gananciales, ya que no suponen una cantidad extraordinaria, y lógicamente por el transcurso del tiempo (mas de 10 años) resulta difícil justificar. Ahora bien en cuanto a la partida de 1.002.530 pts, extraídas por Dª Pura , tanto por la cantidad, como por lo inusual de dicha cantidad de la que no se dispone ordinariamente, ésta debió ser plenamente justificada por la misma, no admitiéndose explicaciones genéricas de que eran en beneficio de los hijos comunes etc..., sino debieron ser objeto de una cumplida justificación, por lo que al no haberlo realizado así, dicha cantidad debe integrar el activo de la sociedad de gananciales como un crédito contra la referida Dª Pura .

2º.- En cuanto a la segunda petición, ésta hace referencia a disposiciones realizadas en virtud de tarjeta de crédito de la esposa contra una cuenta común de ambos esposos en fechas que abarcan desde la presentación de la demanda de separación hasta el dictado de la sentencia en que ésta se acuerda. En relación con dicha pretensión, no consta, quien hiciese uso de dichas tarjetas, pero asimismo y vigente el matrimonio, resulta lógico que se realicen cargos a las cuentas comunes y por parte de ambos cónyuges para atender a los hijos, a los gastos y cargas matrimoniales ordinarias, e incluso su propio sostenimiento, por lo que habrá que estar a aquellos cargos que por su especial importancia en orden a su cuantía resulten sospechosos, y así únicamente tenemos un cargo de 600.000 pts por cheque de caja realizado el 25/6/97, pero sin que conste quien realizó el cheque ni quien lo cobró, por lo que siendo una cuenta común, cualquiera de los cónyuges pudo hacer uso del mismo, sin que quepa su atribución directa a la esposa como cantidad de la cual pudiera haberse beneficiado, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

3º.- Reclama asimismo el apelante la inclusión en el activo de la sociedad de un crédito a su favor por importe de una serie de cantidades abonadas en una cuenta personal del mismo y después de la separación correspondientes a gastos familiares, así como los correspondientes a IBI, seguro de Hogar y recibos de comunidad correspondientes a la vivienda conyugal, En relación a este punto, deben excluirse los gastos relativos a cantidades entregadas a hijos o derivadas de los gastos originados por los mismos, debiendo estar a lo que en su momento se haya acordado entre las partes, o el padre en concreto haya acordado con respecto a cada hijo, siendo claro en este punto las manifestaciones realizadas por la hija común en cuanto que el padre había asumido todos los gastos de estos. Cuestión distinta es la relativa al pago del IBI, seguro de Hogar y comunidad de propietarios de la vivienda familiar, pues siendo gastos que corresponden a los titulares de dicho inmueble, y siendo ganancial la vivienda, los mismos deben constituir una carga de la familia a abonar por mitad entre los cónyuges, por lo cual es de estimar parcialmente este punto del recurso en cuanto a incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales las cantidades abonadas de su cuenta particular por D. Erasmo en cuantía de 592.145 pts., por los conceptos de IBI, seguro de Hogar y comunidad de propietarios de la vivienda familiar, constituyendo un crédito del mismo frente a la sociedad de gananciales. Todas las cantidades citadas se actualizaran debidamente.

4º.- Se plantea en ultimo lugar la supresión de las menciones relativas al nº 10 del inventario, los intereses devengados por el préstamo existente. Efectivamente en el acta de inventario las partes estuvieron de acuerdo en la realidad del préstamo, pero no en los intereses que devengaba el mismo. Por providencia de 16-11-07, de conformidad con el art 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se convocó a los cónyuges para la vista preceptiva y resolución de los puntos discrepantes, no incluyéndole juez en cuanto a discrepancias, la relativa a los intereses mencionados. Frente a dicha resolución se interpuso recurso por la hoy apelante, al entender que también en este punto había discrepancias y que debía ser objeto de la vista y resolución definitiva. Frente a ello el juzgado acordó por providencia explicativa, que "no se incluyo ese extremo por estimarse ajeno a la formación de inventario de liquidación", posiblemente por entender que el mismo debía ser discutido en la fase de avaluó. Firme esta resolución, se continuó el procedimiento por sus tramites hasta la resolución definitiva, que en relación al punto 10, sin haber mediado discusión, mantiene que deberá estarse a la cantidad consignada por la actora. Efectivamente, como indica la apelante, si tal cuestión fue expresamente excluida por el juez del procedimiento, no siendo objeto de discusión, y por tanto no se pudiéndose alegar ni probar nada sobre la misma, resulta claro que no puede resolverse acerca de dicha pretensión, ya que se trataría de una resolución sorpresiva con evidente indefinición para la parte, por lo que sin perjuicio de la corrección o no de tal decisión, lo cierto es que la misma es firme y deberá mantenerse suprimiendo en dicha resolución las menciones correspondientes a dichos intereses, que se determinaran en la fase de avaluó.

5º.- Estimada parcialmente la oposición al inventario, así como esta apelación, no procede hacer imposición de costas en ambas instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Erasmo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Jerez de la Fra.. en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido siguiente:

1º.- Incluir en el activo de la sociedad de gananciales la suma de 1.002.530 pts, como un crédito contra Dª Pura .

2º.- Incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales la cantidad de 592.145 pts., constituyendo un crédito de D. Erasmo frente a la sociedad de gananciales. Todas las cantidades citadas se actualizaran debidamente.

3º.- Suprimir en la sentencia recurrida las menciones correspondientes a los intereses del punto 10 del inventario, que se determinaran en la fase de avaluó.

4º.- No hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

5º.- Se mantiene el resto de la resolución recurrida.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.