Sentencia Civil Nº 319/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 117/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00319/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 117/09.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 422/06.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: ALDERAMIN INICIATIVAS, S.L.

Procurador: Don José Antonio del Campo Barcón

Letrado: Don José Manuel García Puebla

Parte recurrida: INICIATIVAS PARA EL BIENESTAR, S.L.

Procurador: Don Rafael Gamarra Megías

Letrado: Don Álvaro García Sánchez.

SENTENCIA Nº 319/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a 30 de diciembre de 2009.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. ÁNGEL GALGO PECO, D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 117/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2008, dictada en el juicio ordinario núm. 422/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso como apelante la entidad ALDERAMIN INICIATIVAS, S.L., representada por el Procurador Don José Antonio del Campo Barcón y asistida del Letrado Don José Manuel García Puebla, siendo apelada la entidad INICIATIVAS PARA EL BIENESTAR, S.L., representada por el Procurador Don Rafael Gamarra Megías y asistida del Letrado Don Álvaro García Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha de 21 de agosto de 2006 por la representación de la entidad INICIATIVAS PARA EL BIENESTAR, S.L. contra la entidad ALDERAMIN INICIATIVAS, S.L. en impugnación de acuerdos sociales en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba el dictado de Sentencia por la que se declarase la nulidad de los acuerdos tomados en la reunión de la Junta General Ordinaria de la demandada celebrada el 14 de julio de 2006, con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 15 de septiembre de 2008 , cuyo fallo es el siguiente: " que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Rafael Gamarra Megías, actuando en nombre y representación de INICIATIVAS PARA EL BIENESTAR, S.L., contra la entidad mercantil ALDERAM ININICIATIVAS, S.L., y, en su virtud, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los acuerdos adoptados en la reunión de la junta general ordinaria de fecha 14 de julio de 2006. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandadaza".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación ALDERAMIN INICIATIVAS, S.L. se interpuso recurso de apelación que admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. En fecha 12 de noviembre de 2009 se celebró la deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló por la entidad INICIATIVAS PARA EL BIENESTAR, S.L., en su calidad de accionista, demanda frente a la entidad mercantil ALDERAMIN INICIATIVAS, S.L. interesando la nulidad de la Junta General Ordinaria de la entidad demandada celebrada el 14 de julio de 2006 por haber sido convocada fuera del plazo que establece el artículo 45.2 de la LSRL y, subsidiariamente, la nulidad de los acuerdos adoptados relativos a la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2005, en relación a la aprobación de la inmovilización de los gastos financieros, la dotación del Impuesto de Sociedades, la redenominación de la cuenta "anticipo de clientes", la dotación de pérdidas ocasionadas, la matización en la memoria de las cuentas a largo plazo y la consideración del saldo de la cuenta de "sueldos y salarios" como gasto corriente, por no mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad vulnerando con ello el artículo 172.2 de la LSA y el artículo 34 del Código de Comercio , por remisión del artículo 84 de la LSRL ; el relativo a la aprobación de la gestión del administrador social, por considerar que el mismo incumplía sus obligaciones más básicas en referencia a la obligación de convocar y celebrar la junta general ordinaria dentro de los seis primeros meses del ejercicio social; y el relativo a la aprobación de la ampliación de capital, con creación de nuevas participaciones, por entender que no podía acordarse en la junta general ordinaria sino en una extraordinaria al venir así estipulado en los estatutos sociales y por no haberse cumplido determinadas exigencias de orden formal como la presentación del pertinente informe y adoleciendo de nulidad por la vulneración del derecho de preferencia.

Opuesta la sociedad demandada a tales pretensiones se dictó Sentencia en primera instancia estimando la demanda, en los términos consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución argumentando, tras aludir a los requisitos legalmente exigidos a la convocatoria de la junta general ordinaria, que resultaba acreditado que con fecha de 23 de junio de 2006 la parte actora interesó de la demandada mediante burofax para que fuera informada sobre la convocatoria de la junta general ordinaria, y presupuesto de no haber sido convocada interesaba la convocatoria judicial, constando también acreditado que con fecha de 27 de junio de 2006 la demandada contestó a la anterior misiva mediante carta por burofax convocando a la actora para la celebración de la junta general ordinaria con fecha de 14 de julio de 2006, esto es, una vez transcurridos más de seis meses desde el inicio de ejercicio, y haciendo mención a la previa convocatoria mediante llamada telefónica que no ha resultado acreditada además de no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 46 y siguientes de la LSRL , entendiendo que por todo ello había de prosperar la demanda en el sentido de considerar nula la convocatoria de la junta general ordinaria de 14 de julio de 2006 por entender infringidos los requisitos básicos establecidos para la misma.

Frente a la decisión de primera instancia se alza el recurso interpuesto por la representación de la entidad demandada que viene a cuestionar el pronunciamiento por inmotivado, indicando que el único motivo de impugnación efectuado en su día de contrario habría sido la celebración de la Junta fuera del plazo establecido en el artículo 45 de la LSRL y que la Sentencia recurrida, sin justificación ni argumento alguno, se limita a declarar nula de pleno derecho la Junta en tanto no cumple con lo establecido en los artículos 46 y siguientes de la LSRL , señalando por otra parte que a la celebración de la Junta objeto de litigio concurrió la totalidad del capital y que la actora, si bien inicialmente se opuso a la constitución de la misma, posteriormente concurrió activamente a su celebración tratando, votando y deliberando en su seno los distintos puntos del orden del día previamente establecidos y firmando al final el acta de la junta lo que impediría volver sobre el tema de la regularidad en la constitución de la junta, criticando finalmente los motivos de impugnación de los acuerdos aducidos de contrario.

Por parte de la apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Como ya ha manifestado este Tribunal en multitud de ocasiones (valga como ejemplo la Sentencia de 5 de mayo de 2008 ), una primera puntualización a realizar es la relativa a la petición que se realiza con carácter principal en la demanda, la de que se declare la nulidad de la junta general de socios de la sociedad demandada por infracción de normas sobre constitución y celebración de las juntas, en el sentido de que las leyes societarias no prevén en precepto alguno la posibilidad de impugnar, como tal, una junta general o un consejo de administración. Si se examinan los preceptos reguladores de estas acciones impugnatorias, concretamente los arts. 115 y siguientes y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los mismos se regula la impugnación de acuerdos "de las juntas" (art. 115 ) o acuerdos "del Consejo de administración" (art. 143 de la Ley de Sociedades Anónimas y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Tal impugnación ha de fundarse en determinadas causas, bien de nulidad, bien de anulabilidad (arts. 115.2 y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Son nulos los acuerdos de los órganos colegiados de la sociedad cuando son "contrarios a la ley" (art. 115.2 ).

Esta infracción legal determinante de la nulidad del acuerdo puede producirse respecto de normas sustantivas que regulan el contenido de los acuerdos sociales y en tal caso será nulo exclusivamente el acuerdo que infrinja la norma legal, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta general o en ese consejo de administración.

Pero la infracción legal puede también producirse respecto de las normas que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, la denegación al socio de la información solicitada respecto de un determinado punto del orden del día, o la no indicación en la convocatoria del derecho que tienen los socios de una sociedad limitada a examinar los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación de la junta bajo el punto del orden del día de "aprobación de las cuentas anuales" en una junta en la que se van a tratar también otros extremos no relacionados con las cuentas anuales). Los demás acuerdos aprobados en la junta o en el consejo de administración que no estén relacionados con esa infracción del derecho de información no están afectados por el motivo de nulidad.

En otras ocasiones, la infracción legal de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado en la forma y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales (en éste último caso, el defecto vicia también la totalidad de los acuerdos sociales, si bien en tal caso de trata de un vicio que determina la anulabilidad y no la nulidad de los acuerdos, art. 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Se trata en todo caso de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado.

Es en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos de la junta o del consejo cuando se habla de la nulidad o anulabilidad "de la junta general" o "del consejo de administración", como también en ocasiones se solicita o incluso se acuerda en la sentencia la nulidad "de la convocatoria" de tal junta o consejo. Pero en puridad, lo que es nulo o anulable, lo que la ley prevé que puede impugnarse no es "la junta" o "el consejo", ni tampoco la "convocatoria", sino los acuerdos adoptados en tal junta o consejo a los que se refiere la convocatoria realizada sin observar las exigencias legales o estatutarias.

Lo que es impugnable respecto de la junta general o el consejo de administración es lo que tiene trascendencia jurídica. La simple celebración de la junta o del consejo, si no se adoptara acuerdo alguno, carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación. Es únicamente cuando se adoptan acuerdos cuando puede ejercitarse la acción de impugnación. En tales casos, si se impugna la validez del consejo o de la junta en realidad lo que se está haciendo es impugnar la validez de todos y cada uno de los acuerdos adoptados en dicho consejo o junta por la concurrencia de defectos extrínsecos relativos a la convocatoria, constitución o celebración de tal consejo o junta, y que afecta a todos los acuerdos adoptados. Es por eso que en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2002 , relativa a una demanda en la que se solicitaba se dictara sentencia en la que se declararan "impugnadas y nulas" una serie de juntas generales de accionistas por concurrir defectos de convocatoria, el alto tribunal, en su fundamento primero, de un modo pedagógico comienza explicando que "se ejercita la acción de impugnación de acuerdos sociales por nulidad de la junta general ordinaria de 29 de junio de 1992 y de la extraordinaria de 16 de octubre de 1992, por: primero: no haber sido convocados por el órgano competente; segundo: no haberse publicado los anuncios de la convocatoria de la junta ordinaria con quince días de antelación". Es decir, que en estos casos en los que se pide que se declare la nulidad de la junta general o del consejo de administración lo que se ejercita realmente es una acción de impugnación de todos los acuerdos sociales adoptados en la junta o en el consejo, por nulidad de tal junta o consejo en que fueron adoptados, al concurrir defectos de convocatoria.

Por tanto, ha de considerarse que lo impugnado en la demanda fueron los acuerdos adoptados en la junta general de socios de la sociedad demandada de 14 de julio de 2006 en base a los distintos motivos articulados en la demanda.

TERCERO.- Realizadas las anteriores precisiones debe indicarse que no pueden compartirse los argumentos de la resolución recurrida, en orden a sustentar la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de 14 de julio de 2006 por defectos en la convocatoria, en tanto que, además de no invocarse por la parte actora esa defectuosa convocatoria como causa de la nulidad que se pretende sino exclusivamente la extemporaneidad en la celebración de la junta ordinaria, por realizarse más allá de los seis primeros meses del ejercicio, no se detectan los supuestos incumplimientos de los requisitos establecidos en los artículos 46 y siguientes de la LSRL con respecto a la convocatoria efectuada mediante burofax el 27 de junio de 2006 y la mención a tales incumplimientos únicamente puede entenderse referida a la mencionada convocatoria telefónica, que sería evidentemente irregular pero que no vicia la correctamente realizada conforme a la ley y los estatutos.

Con relación a la extemporaneidad en la celebración de las juntas en el ámbito de las Sociedades de Responsabilidad Limitada ya se ha pronunciado este tribunal en diversas ocasiones -Sentencias de 17 de octubre de 2007, 16 de enero o 30 de junio de 2009 entre otras-, en el sentido de que la convocatoria de la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada, como es el caso de autos, viene regulada por el artículo 45 de la Ley reguladora de esta clase de sociedades sin que sean de aplicación supletoria las normas de la Ley de Sociedades Anónimas sin perjuicio, como es obvio, de las remisiones que a la misma aquélla expresamente efectúa, pero ni ésta ni cualquier otra norma mercantil especial tienen el carácter de derecho supletorio como expresamente destaca la Exposición de Motivos la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Por otra parte, la remisión que realiza el artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada al Capítulo VII de la Ley de Sociedades Anónimas respecto de las cuentas anuales (artículos 171 a 222 ) no alcanza, como es evidente, a su artículo 95 en el que se regula la convocatoria de la junta general ordinaria de la sociedad anónima.

La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no distingue entre junta general ordinaria y extraordinaria por lo que en buena medida obvia el problema relativo a la dificultad de aprobar las cuentas fuera del plazo de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio, al no poderse convocar junta ordinaria fuera de dicho plazo y sin que la extraordinaria pudiera tener el contenido de la ordinaria, según criterio minoritario y que no compartimos, por lo que únicamente cabría establecer una distinción entre juntas periódicas y no periódicas.

Es cierto que el artículo 45 la de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada impone a los administradores la obligación de convocar una junta para su celebración dentro de los seis primeros meses al cierre del ejercicio con el objeto de censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado y que el incumplimiento del plazo faculta a cualquier socio para instar la convocatoria judicial, pero no existe obstáculo alguno en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada para que, vencido el plazo, los administradores convoquen voluntariamente la junta con el objeto indicado.

En todo caso, aun cuando se tratase de una sociedad anónima tampoco podría prosperar la pretensión de la actora pues ni antes ni después de la citada reforma cabe considerar como motivo de nulidad de la junta la aprobación de las cuentas fuera del plazo de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio.

Efectivamente, frente al criterio en principio mantenido por la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 19 de abril de 1.960, 4 de mayo y 13 de octubre de 1.961, 10 de mayo de 1.967 y 27 de octubre de 1.983 ) que defendían, en contra del criterio mayoritario de la doctrina, la nulidad de la junta de aprobación de cuentas fuera del plazo establecido en el artículo 95 de la Ley de Sociedades Anónimas , porque su celebración entrañaría un acto contrario a la ley, susceptible de impugnación según el artículo 115 y porque esa junta sería extraordinaria y carecería por ello de competencia, el Tribunal Supremo modifico su criterio para admitir la validez de la junta ya se considerase como extraordinaria, en este sentido sentencias de 31 de octubre de 1.984, 18 y 30 de octubre de 1.985, 6 de febrero 1987 y 20 de abril de 1.987, con antecedente en la de 11 de noviembre de 1968 , ya como ordinaria, sentencia de 25 de abril de 1986 .

Desde luego, es conocida la sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 3 de abril de 2003 que retoma la vieja jurisprudencia que había sido abandonada por la propia Sala 1ª y declara nula la junta general de una sociedad anónima celebrada pasados seis meses desde el cierre del ejercicio, en la que se aprueban las cuentas del ejercicio anterior, porque ya no podía tener carácter de ordinaria y sí sólo de extraordinaria sin que ésta esté facultada para al aprobación del balance y cuentas del ejercicio anterior, apartándose así del criterio mantenido en la de 25 de abril de 1986 y las anteriormente citadas que rechazaban la nulidad.

Sin embargo, este órgano judicial comparte esta última jurisprudencia, que no puede entenderse modificada por una sola sentencia posterior, pues al margen de la obligación de convocar de los administradores y de su responsabilidad por no hacerlo, así como del derecho de cualquier socio a instar la convocatoria judicial, no existe base legal para declarar nulo el acuerdo por celebrarse la junta fuera de los seis primeros meses del ejercicio siguiente, interpretación que ha venido a ser confirmada por la citada reforma del artículo 95 de la Ley de Sociedades Anónimas , operada por la Ley de 14 de noviembre de 2005 , sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que expresamente admite la validez de la junta general aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo, modificación que puede considerarse como interpretación auténtica del precepto ante las dudas generadas por la sentencia de 3 de abril de 2003 .

Así pues, resulta evidente que cuando el art. 45-2 de la LSRL otorga a los socios la posibilidad de promover la convocatoria judicial en caso de incumplimiento de su obligación de convocar por parte de los administradores sociales, la finalidad del precepto no es otra que la de vencer la resistencia de éstos, diseñándose un procedimiento expeditivo para que, con un trámite previo de audiencia tendente a conocer las razones de abstención que pudieran aducir tales administradores, se encuentre el juez en disposición de compeler, en su caso, a una celebración que en otro caso resultaría inviable.

Ahora bien, es patente que, con independencia de la responsabilidad en que pudieran incurrir los administradores por abstenerse de convocar junta dentro de los seis primeros meses del año con objeto de aprobar las cuentas del ejercicio anterior, tal abstención no condena irremisiblemente a dichas cuentas a quedar de modo indefinido huérfanas de aprobación, de tal suerte que, siendo evidente la necesidad de convocar una Junta General con dicho objeto -aún extemporánea-, constituiría un ritualismo absolutamente estéril la imposición de un obligado trámite judicial cuando no existe ninguna voluntad contraria de los administradores que vencer, sino que, de hecho se lleva a cabo finalmente la regular convocatoria.

En consecuencia, superada la distinción entre Junta Ordinaria y Extraordinaria en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, del artículo 45.2 de la Ley no se desprende en absoluto que la Junta celebrada fuera de plazo sea nula. Únicamente se habrá incumplido un deber por los administradores en relación al plazo y los socios podrán también solicitar la convocatoria judicial. Se trata de un acto extemporáneo por el incumplimiento del plazo, que tiene un valor relativo que más que dar lugar a la nulidad se ubica en el ámbito de responsabilidad de los administradores si derivase algún tipo de perjuicio.

No puede acogerse por tanto la nulidad pretendida por la extemporaneidad en la celebración de la junta.

CUARTO.- Tampoco pueden tener favorable acogida las causas intrínsecas de impugnación de los acuerdos adoptados, por cuanto en principio vienen enlazadas a idéntica causa de nulidad y se sustentan además, por lo que respecta al relativo a la aprobación de la gestión social, en la propia negligencia que para la actora representa la convocatoria tardía de la junta que, a todas luces, ha de entenderse que no concurre cuando esa convocatoria tardía no determina, como se ha indicado, la nulidad de lo aprobado en la junta y únicamente podría dar lugar en su caso, de derivarse algún tipo de perjuicio para la sociedad, los socios o terceros, a las correspondientes acciones de responsabilidad.

En cuanto al acuerdo relativo a la ampliación de capital con creación de nuevas participaciones, cuya impugnación se sustentaba de inicio y antes de la interposición de la demanda únicamente en la imposibilidad de su adopción en Junta General Ordinaria y puesto que debía adoptarse en Junta General Extraordinaria conforme a los Estatutos, debe indicarse que ningún inconveniente legal se presenta para su aprobación en la Junta celebrada el 14 de julio de 2006 al no estar establecida en la LSRL la distinción en que pretende fundar esa nulidad y sin que de una correcta intelección de lo establecido en el artículo 19 de los Estatutos Sociales, por más que se distinga entre Junta Ordinaria y Extraordinaria, pueda colegirse la exclusión de la posibilidad de adoptar cualquier otro acuerdo en la junta periódica que no sean los relativos a la censura de la gestión social y en su caso la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior y la aplicación del resultado, cuando el artículo 44 de la LSRL también incluye la competencia de la Junta General -sin distinción- para esos acuerdos y en concreto para el de ampliación de capital que además había sido incluido en la convocatoria conforme al artículo 46.4 del citado texto legal.

En este sentido en las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 31 de octubre de 1984 y 20 de abril de 1987 se defendía que "ambas clases de juntas (...) no presentan diferencias sustanciales, y con excepción de la periodicidad de las ordinarias, no difieren ni en cuanto a asuntos ni, desde luego, en cuanto a garantías respecto a convocatoria y celebración, por lo que es indudable que no puede hacerse depender de una simple cuestión de denominación la eficacia de los acuerdos tomados".

Resulta también insostenible la impugnación de tal acuerdo por otros motivos formales aludidos cuando consta, por la copia de escritura de protocolización de los acuerdos, que por parte de la administración de la compañía se ofreció a los socios la información que a éstos interesaba acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día e igualmente había sido puesto a disposición de los socios el informe a que se refiere el artículo 76 de la LSRL , además del informe a que hace referencia el artículo 74.3 y el aludido en el 74.2 de la LSRL y la manifestación de los socios de encontrarse suficientemente informados, habiéndose realizado previamente la exclusión del derecho de adquisición preferente cumpliendo las formalidades legales, lo que no es desmentido por la actora que, en su momento, únicamente se oponía a la aprobación de la ampliación de capital por entender que no era posible su adopción en Junta General Ordinaria y cuando dicha exclusión responde en sí misma a la modalidad de la ampliación de capital por compensación de créditos, vencidos y exigibles, derecho de suscripción preferente que no tendría el socio carente de crédito que compensar.

QUINTO.- Finalmente, tampoco puede admitirse el motivo de impugnación frente al acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, que la actora fundaba también en la alegación de que no reflejarían la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad aludiendo a la no presentación de la memoria y las cuentas del ejercicio de 2005 según la normativa del Registro Mercantil e incumpliéndose la normativa contenida en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de enero de 1993, por la que se aprueban las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad de Empresas Constructoras, la Resolución de 9 de mayo de 2000 del ICAC, por la que se establecen criterios para la determinación del coste de producción, y la Orden de 11 de mayo de 2001, por la que se modifican las normas de adaptación al Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias.

Debe indicarse al respecto que la imagen fiel es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas contables y de los principios contables generalmente aceptados que se recogen en dichas normas en los términos previstos en el art. 34 del Código de Comercio y demás normas reguladoras de la contabilidad empresarial, si las cuentas anuales están redactadas conforme a las exigencias de las normas del Código de Comercio y de la Ley de Sociedades Anónimas (aplicables a la sociedad demandada en virtud de la remisión contenida en el art. 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), dicho principio se respeta, y sólo si tales exigencias fueran infringidas o desconocidas el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo por infringir el principio de imagen fiel que establecido en las citadas normas.

Ahora bien, en el presente caso le resulta imposible al Tribunal realizar cualquier análisis acerca del ajuste de las cuentas aprobadas a las normas de contabilidad y determinar si reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad cuando no ha sido aportada a las actuaciones la más mínima documentación contable que hubiera posibilitado tal análisis, ya que la que se solicitó como prueba en primera instancia no fue admitida y, pese a que tal inadmisión fue protestada en la audiencia previa a efectos de recurso, no se ha reiterado en esta instancia la solicitud de prueba conforme a lo establecido en el artículo 461.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo que inexorablemente conduce a entender no fundado el motivo de impugnación del acuerdo y por ello al rechazo de la demanda.

Debe en consecuencia estimarse el recurso.

SEXTO.- Al estimarse el recurso de apelación y con ello desestimarse la demanda se impondrán a la demandante las costas causadas en primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 del la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta instancia por aplicación del artículo 398.2 del citado texto legal.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de ALDERAMIN INICIATIVAS, S.L. contra la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 422/06 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la mencionada resolución para desestimar la demanda interpuesta por la representación de la entidad INICIATIVAS PARA EL BIENESTAR, S.L. absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas con la misma e imponiendo a la actora las costas causadas en primera instancia.

3.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.