Sentencia Civil Nº 319/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 177/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 319/10

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a veintiuno de junio de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 573/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Promociones del Sureste Alicante, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr/a. Ferrer Gálvez, y como apelada la parte demandante Doña Alicia , representada por el Procurador Sr/a. Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr/a. Parra Torres.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 4/6/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez Viudes en nombre y representación de Doña Alicia frente a la mercantil Promociones del Sureste Alicante, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a lo siguiente:

reparar humedades en la vivienda propiedad de la actora parcela nº 94 de 70 m2 y 40 dm2, ubicada en el conjunto Royal Park Los Altos", inscrita en el Registro de la Propiedad de Orihuela nº Dos, al tomo 2.035, libro 1.565, folio 112, finca 125.828 (concretamente humedades en paredes y suelo del sótano, causados por filtración a través de los muros del sótano), humedades en el solado y pavimentos o paramentos de la fachada (causados por una insuficiente sección en el desagüe de la terraza en la palta alta), reparar la obstrucción en la red horizontal de saneamiento, y proceder a la sustitución del desagüe de la terraza de la planta alta.

Ejecutar la rampa de acceso del garage en la vivienda propiedad de la demandante, si ello fuera posible, y una vez examinada su viabilidad por un perito judicial en fase de ejecución de sentencia; si no fuera viable por ser su ejecución contraria a la Ley, la mercantil demandada deberá indemnizar a Doña Alicia en concepto de daños y perjuicios en al valor económico que determine el propio perito judicial en fase de ejecución de sentencia, una vez firme la presente resolución.

Debo condenar y condeno a la mercantil demandada a abonar a la actora los intereses correspondientes desde el día 12-06-2006 hasta la fecha de su completo pago (por consolidada Jurisprudencia del Tribunal de Casación Civil), con condena en costas procesales a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 177/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/6/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la condena a ejecutar la rampa de acceso del garaje. Error en la apreciación de la prueba, según considera la mercantil recurrente.

No existe el error que se denuncia, la resolución apelada es plenamente ajustada a derecho en cuanto acuerda la obligación de la demandada de ejecutar la rampa de acceso al garaje por las razones ya expuestas en dicha resolución a las que nos remitimos y que reforzaremos con la argumentación que a continuación se expone.

Lo primero es recordar determinada normativa que por su especificidad es aplicable en el caso que nos ocupa que es la compraventa de la vivienda efectuada mediante documento privado por los litigantes el 18 de octubre de 2001, posteriormente elevada escritura pública, como es el RD 515/1989 de 21 abril 1989. Artículo 1 "El presente Real Decreto es de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."... Artículo 2 "Sin perjuicio del cumplimiento de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , toda oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se ajustará a las verdaderas características, condiciones y utilidad de la vivienda, expresando siempre si la misma se encuentra en construcción o si la edificación ha concluido."... Artículo 3 "1 . La oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir al error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma.2. Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado.".

También el artículo 38 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, entonces vigente, en cuanto que: "La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a la naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de los establecido en la disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.", y por último, en el artículo 4 en relación con el 5 de la Ley General de Publicidad al definir " Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a errores a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar aun competidor..".

Siendo fecha determinante la del contrato privado de compraventa, en el que la vivienda adquirida no se hallaba construida, constando sólo la existencia del piso piloto que se identificaba con el número 95 de la urbanización y colindante según se desprende de los planos de octubre de 1999, correspondientemente visados por el colegio de arquitectos y obrantes en el Ayuntamiento de Orihuela, planos en los que como claramente específica el perito de la parte demandante, y también se reconoce de contrario, consta expresamente que dicho piso piloto sí que disponía de garaje y rampa de acceso al mismo. Perito que además manifestó que en los planos sólo consta una vivienda, la número 95 y que cuando no se dice nada respecto del resto de viviendas es porque es simétrica, es decir, de iguales características a las de la vivienda piloto.

Hemos de recordar también que es habitual la construcción previa del denominado piso-piloto, vivienda-piloto, etc., para que sirva de muestra a los compradores; hasta el punto o extremo de que en multitud de ocasiones se le exige a los contratistas antes de concertar el contrato de ejecución total de las obras y, como trámite o paso previo al mismo, para servir de modelo al propio promotor o propietario.

Pues bien, estos planos y piso piloto fueron precisamente aquellos a los que en la fecha de la compraventa privada en el año 2001, pudo tener acceso la compradora apelada. Sin que evidentemente tenga eficacia alguna la defensa exculpatoria de la demandada consistente en considerar que la vivienda número 95, si bien servía como piso piloto, no era más que un modelo de todo aquello que se podía realizar en el complejo sin tener más valor contractual que ese. Por la sencilla razón de que nada consta de que tal estado de cosas se trasmitiese a la compradora, por lo que como mucho no sería más que una simple motivación subjetiva inoponible a la adquirente, que precisamente por las características descritas en dicho proyecto básico y de ejecución al que se ajustaba el piso piloto, prestó su consentimiento a la compraventa litigiosa en la creencia de que adquiría una vivienda con sotana-garaje y rampa de acceso desde la calle, por lo que es plenamente aplicable la precedente normativa y la consecuente obligación de cumplir por parte de la promotora demandada aquello que ofertó o, si se quiere, indujo a error en la compradora sobre las características de la vivienda adquirida en el sentido de comprender un sótano-garaje con rampa de acceso al mismo.

Y lo mismo podemos decir respecto de la afirmación de la demandada de que "se podrá apreciar que la vivienda número 95 tenía acceso al semisótano a través de la rampa, toda vez que la misma estaba retranqueada lo suficiente respecto de su linde derecho, y por lo tanto era posible la construcción de la misma, algo que no ocurría en la parcela núm. 94, pues al tener ésta el acceso a través de la calle de la urbanización, y con la distribución y ubicación de la misma, no era posible la construcción de garaje alguno...". También por la razón evidente de que la compradora demandante no es entendida en la materia y no podía alcanzar tal conocimiento, cuya certeza, por cierto, como mínimo es dudosa a la vista del informe técnico de la parte demandante que entiende que el garaje debe ejecutarse tal como se proyectó.

Es irrelevante, por tanto, que en el documento privado de compraventa se hable de sótano o en la posterior escritura pública de semisótano y de planos posteriores del 2002 en los que se especifique concretamente que en la vivienda 62 y la 94 la planta semisótano está destinada a trastero-bodega y no se construye rampa de garaje. Porque por razón de lo antes razonado y de la específica normativa protectora de los consumidores adquirentes de viviendas, dicho sótano-garaje y rampa de acceso deben considerarse incluidos en la contratación. Y el artículo 1.256 del Código Civil , establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de los contratantes, así como que la obligación de entrega incluye todo aquello que forma parte del contrato, artículos 1461 y 1462 del código civil .

Otra cosa es que finalmente sea o no factible su ejecución por razones administrativas, pues en caso de ser inviable se procederá en ejecución de sentencia a la prestación sustitutoria por equivalencia. A estos efectos nos dice la STS de 8 de noviembre de 1996 "lo que permite dudar sobre la realidad de que la contratación se llevase a término (concurso de la oferta y aceptación: consentimiento, art. 1262 CC .) de no confiar los actores adquirentes en el contenido de los tan aludidos folletos de propaganda. No existen las infracciones que denuncia la Audiencia y han de entregarse, pues, la zona verde con el cerramiento en sus linderos oeste y sur (3.873,38 metros cuadrados), quedando para ejecución de sentencia, cual también decide el Juzgado, la determinación de la prestación sustitutoria, de no poderse llevar a cabo la prestación específica, pues la empresa vendedora no entregó a los adquirentes todo lo que en su actividad publicitaria había anunciado y prometido como objeto de los respectivos contratos de compraventa..". Se desestima el motivo de recurso.

SEGUNDO.- También debe desestimarse la impugnación que sobre la condena a la reparación de las humedades de la vivienda efectúa la recurrente, ya que esencialmente en el recurso lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, y conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero debiendo quedar reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Dice la STS de 6 de mayo de 2009 que "La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.". Por tanto, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, el juzgador a quo razona el resultado de las pruebas con argumentación suficiente y compatible con las denominadas "normas de la sana crítica", razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la Sentencia 116/1998, de 2 junio del Tribunal Constitucional "En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada (SSTC 174/1987, 146/1990, 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997,231/1997 o 36/1998.", y las SSTS de 7 de octubre de 2009 y de 30 de julio de 2008 que "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios (STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada.".

Efectivamente, del examen de la resolución de instancia, puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende, pura y simplemente se intenta ahora sustituir la valoración efectuada en la instancia y consecuente argumentación por otra más convenientes a los intereses de la parte recurrente, como es principalmente el pretender dar prevalencia a su propio informe pericial sobre aquel que, por las razones que se exponen en la sentencia de instancia, se considera más fiable por el tribunal a quo.

TERCERO.- Igual suerte debe correr el motivo de recurso mediante el que se impone la condena a intereses correspondientes desde el día 12 de julio de 2006.

Dice la STS de 17 de febrero de 2009 que "La única cuestión que plantea el presente recurso de casación de la parte demandada, tras ser admitido solamente uno de sus tres motivos, es si la sentencia de apelación infringe o no los arts. 1100 y 1108 CC , así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta según el principio in iliquidis non fit mora, por haber condenado a los demandados a pagar el interés legal, desde 1997, no de una cantidad determinada sino de la que se fije en ejecución de sentencia....en el caso enjuiciado la solución de la sentencia recurrida significa la configuración de la deuda no tanto como una deuda pura de dinero, a la que sea aplicable el art. 1108 CC , cuanto como una deuda de valor, en consonancia con la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional que con base en el principio de tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 de la Constitución reconocen al ganador del pleito su derecho a un resarcimiento íntegro (SSTS 18-3-98 y 9-3-99 y SSTC 114/92 y 206/93 ). Y claro está que si el ganador de este pleito hubo de costear en 1997 las obras que ya por entonces tenía que haber pagado la sociedad hoy recurrente, no quedará debidamente restablecido en su derecho si no se le indemniza por ese incumplimiento contractual; de suerte que al haber optado la sentencia impugnada por condenar al pago no del coste "actual" de las obras, como se pedía en la demanda, sino de su coste según precios del año 1997, ninguna infracción de normas ni jurisprudencia se advierte en que la indemnización por incumplimiento consista en el interés legal de la cantidad que en ejecución de sentencia se fije como coste de la obra en esa fecha, pues será el beneficio mínimo que la parte incumplidora haya obtenido de su incumplimiento en correlativo perjuicio del acreedor de la prestación.

No se trata, por tanto, de la mora en el cumplimiento de una obligación puramente dineraria, encuadrable en el art. 1108 CC , sino de la indemnización, conforme al art. 1106 del mismo Cuerpo legal, de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual, incumplimiento que la sentencia recurrida ciertamente refiere a "una contraprestación económica", pero no determinando el importe de ésta, ni tampoco cifrándolo en lo que efectivamente hubiera pagado la parte actora como precio de la obra, sino confiando su cuantificación a lo que resulte en ejecución de sentencia según, sobre todo, un determinado informe incorporado a las actuaciones en fase probatoria, lo que aproxima aquella contraprestación a una deuda de valor en un sentido similar al contemplado por las SSTS 17-2-00 (rec. 1598/95) como un medio para mantener el valor de las prestaciones, 20-7-00 (rec. 2577/95 ), en un caso de falta de pago de una partida hasta la liquidación de otra, 3-12-01 (rec. 2311/96), en un caso de contrato de obra pendiente de liquidación, 15-6-04 (rec. 2124/98), en un caso de precio debido por contrato de obra, 16- 12-04 (rec. 3328/98), sobre intereses legales no por aplicación del art. 1108 CC sino para mantener el valor del dinero, 5-4-05 (rec. 4206/1998 ), que rechaza la invocación de iliquidez de la deuda por quien pudo pagar, o 13-2-08 (rec. 5010/00), que funda la condena al pago del interés legal no en el art. 1108 CC sino en sus arts. 1101, 1106 y 1107 como indemnización de los costes financieros por retraso sistemático en la entrega pactada de letras de cambio contra facturas.".

En este caso, el fallo de la sentencia de instancia, contempla subsidiariamente y para el caso de imposibilidad de ejecución de la rampa del garaje, una indemnización de daños y perjuicios en el valor económico que se determine en ejecución de sentencia con arreglo al correspondiente dictamen del perito judicial, más los intereses legales a determinar en ejecución de sentencia desde la fecha de presentación de la demanda, lo que a tenor de la doctrina antes expuesta en la citada sentencia del Tribunal Supremo, es este caso concreto plenamente ajustada a derecho, ya que la sentencia nada dice de efectuar esa valoración actualizada a día de hoy.

CUARTO.- Se imponen las costas de la apelación a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Promociones del Sureste Alicante, S. L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela, de fecha 4 de junio de 2009 , que confirmamos. Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.