Sentencia Civil Nº 319/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 309/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00319/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintidós de Septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 612/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, Rollo de Apelación nº 309/10, entre partes, como apelante y demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NÚMERO NUM000 , DE LA LUZ, AVILÉS, representada por el Procurador Don Celso Rodríguez de Vera y bajo la dirección del Letrado Don Celestino Sánchez Pérez, y como apelado y demandante DON Jesús María , representado por la Procuradora Doña María Mercedes Márquez Cabal y bajo la dirección de la Letrado Doña María Jesús Suárez González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 1 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diecinueve de marzo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la Excepción de Cosa Juzgada, invocada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Alonso, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 , DE AVILÉS, y,

ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Angulo, en nombre y representación de DON Jesús María , frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 , DE AVILÉS, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Alonso,

DEBO DECLARAR Y DECLARO nulo el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de la comunidad demandada, en fecha 26 de junio de 2.008, y asimismo,

DECLARO que la cuota de participación de la vivienda del demandante, es de 2,585 %, y la cuota de los locales de negocio del demandante, identificados como A-4, A-5 y A-6, es respectivamente de 1,334 %, 1,65% y 1,58 %, tal y como figura en su escritura de propiedad.

Las costas ocasionadas se imponen a la parte demandada.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , número NUM000 , de La Luz, Avilés, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor, Don Jesús María , se promovió juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios de la casa señalada con el número NUM000 de la CALLE000 de Avilés, solicitando se dicte sentencia en la que se declare "1.-la nulidad del acuerdo tomado en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 26 de Junio de 2.008 y notificada a mi representado el día 18 de Julio de 2.008, en la cual se ha modificado las cuotas de participación sin la unanimidad de todos los propietarios, dejándolo sin efecto alguno

2.- que la cuota de participación de la vivienda de mi mandante es de 2,585 % como consta en su Escritura de Propiedad

3.- que los locales propiedad de mi mandante son A-4, A-5 y A-6 con una cuota de participación respectivamente de 1,334 %, 1,65 % y 1,58 % como consta en su Escritura de Propiedad

4.- expresa imposición de costas procesales a la parte demandada". A la pretensión actora se opuso la demandada. La juzgadora de primera instancia dictó sentencia estimando la demanda. Frente a esta resolución interpuso la Comunidad de Propietarios el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Alega el actor ser propietario de la vivienda NUM001 NUM002 del inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Avilés, siendo propietario asimismo en el referido inmueble de 3 locales, a los que según el título constitutivo les corresponde una cuota de participación respectivamente de 1,334 %, 1,58 % y 1,65 %. En cuanto a la vivienda, el porcentaje que le corresponde es el de 2,585 %. Pues bien, a pesar de venir así establecido en el título constitutivo, en la Junta celebrada el día 26 de junio de 2.008 se tomó el acuerdo de reclamar al actor la derrama para la instalación de la TDT aplicando a los locales una cuota de participación de 8,350 % y asignando al piso una cuota de participación de 4,954 %. Notificado el acuerdo al actor él mismo mostró su discrepancia y dos días antes del transcurso del plazo del año desde la notificación del acuerdo interpuso la presente demanda, en la que sostiene que aquél es contrario al título constitutivo al alterar las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal sin que concurriera la unanimidad exigible de conformidad con el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , precepto que dispone que "la unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad". Disponiendo asimismo el artículo 18.3 de la citada Ley que en los casos de actos contrarios a la ley o a los estatutos la acción caducará al año.

A la pretensión actora opuso la Comunidad demandada las excepciones de cosa juzgada, caducidad y falta del pago o consignación exigida en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , oponiéndose asimismo por razones de fondo, alegando que los porcentajes a que se refiere el actor y que constan en el título constitutivo lo son respecto a la totalidad del inmueble, pero toda vez que el mismo tiene dos portales, teniendo la casa número 1 20 viviendas y varios locales comerciales y la número 3 otras 20 viviendas y locales comerciales, cada edificio actúa de forma independiente teniendo cada uno sus órganos de administración y tomando los acuerdos que afectan exclusivamente a los mismos, de modo que en el presente caso no existe alteración de las cuotas establecidas en el título, pues en éste se fijan aquéllas en atención a la totalidad del inmueble, de modo que para calcular la participación en los gastos que sólo afectan a un edificio, concretamente al número NUM000 de la CALLE000 , se hace una sencilla regla de tres y toda vez que el edificio número uno respecto al total del inmueble supone un 54,67 %, para el cálculo del porcentaje de la vivienda NUM001 NUM002 se hace la siguiente operación: si aquélla tiene un coeficiente según el título en el total del inmueble de 2,585 %, este porcentaje es a 54,67 % como X es a 100, lo que arroja como resultado una cuota de 4,72 %, e igual operación ha de realizarse respecto a los tres locales del demandante todos ellos ubicados en el edificio número NUM000 .

La juzgadora de primera instancia dictó sentencia en la que tras rechazar las excepciones argüidas estimó la demanda en su integridad. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

TERCERO.- Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, deben efectuarse las siguientes precisiones: en primer lugar, debe de señalarse a la vista del suplico del escrito de contestación a la demanda, en el que además de la desestimación de la demanda se solicita que se efectúen unas determinadas declaraciones, que exigiendo la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil -art. 406 - que la reconvención sea expresa, el contenido de la resolución que se dicte debe limitarse a estimar o desestimar la pretensión del actor, no pudiendo efectuarse otros pronunciamientos. Asimismo debe precisarse que aún cuando el apelado sostiene que no se ha acreditado la existencia de un acuerdo mínimo para la alteración del título constitutivo donde se fijan las cuotas, lo cierto es que la realidad de las dos comunidades diferenciadas dentro de la comunidad general del edificio resulta corroborada por la propia actitud del actor, quien dirige la demanda no frente a la comunidad general de los edificios números NUM000 y NUM003 , sino exclusivamente frente a la comunidad de propietarios del edificio número NUM000 , consignándose incluso en el escrito de oposición al recurso presentado -folio penúltimo del mismo- que se trata de una finca con dos comunidades. Y finalmente, en este capítulo de precisiones debe igualmente señalarse que en la junta del día 26 no se aprobaran nuevas cuotas sino que, según se infiere de la lectura del acta y por lo que respecta a la cuestión objeto de litigio, lo que se acuerda es aprobar la liquidación de las deudas y reclamar entre otros al actor la parte impagada por el mismo y referida a la derrama por la instalación de la TDT, de ahí que no aparezca en el orden del día de la Junta la fijación de nuevas cuotas, siendo en este punto expresiva la declaración del administrador de la comunidad demandada. Asimismo debe consignarse que la alegación del apelado, referida a que en el acta de la Junta impugnada se hace referencia a cuatro locales cuando en realidad son seis, no estando los dos omitidos exentos de la obligación de contribuir a los gastos generales, no puede ser examinada desde el momento en que se trata de la introducción de una cuestión nueva en el debate, lo que por el principio de defensa y de congruencia está vetado al Tribunal de Apelación.

Sentado lo anterior, estima la Sala que ha quedado acreditado el funcionamiento de una comunidad del portal número NUM000 , como lo evidencia, como ya se expuso, la propia formulación de la demanda, que se interpone frente a esta comunidad y no frente a la comunidad de los edificios número NUM000 y NUM003 de la CALLE000 de Avilés, siendo asimismo en este extremo clara la declaración del administrador de la comunidad, quien manifestó que cuando se hizo cargo de la misma ésta funcionaba totalmente independiente de la comunidad del portal número NUM003 . En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que no nos encontramos ante un gasto general que afecte a la comunidad a que se refiere el título constitutivo, en el que se establecen las cuotas de participación cuya aplicación al presente caso pretende el demandante, por lo que no es de aplicación el artículo 5 párrafo tercero de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el artículo 9 e) del mismo texto legal, al amparo de los cuales es posible, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.010 , establecer un régimen especial de distribución de gastos aunque el mismo no se atenga a los módulos que se derivan de la cuota de participación fijada en el título, para lo que se exige la conformidad de todos y cada uno de los propietarios al suponer una alteración del título, sino que se trata de un gasto que afecta exclusivamente al portal número NUM000 para cuya distribución se atiende por analogía a lo preceptuado en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, conforme al cual lo primero que ha de tenerse en cuenta para distribuir los gastos es la superficie útil de cada piso o local en relación con la totalidad del inmueble. Y en este sentido se pronunció la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2.009 , en la que se declara "El hecho de que los gastos comprendidos en el Grupo I correspondientes a ascensores, energía eléctrica, artículos de limpieza y mobiliario, se distribuyan entre cada uno de los portales, y posteriormente se aplique al importe así resultante el coeficiente de cada uno de los propietarios que integran cada edifico, no es contrario a derecho, ya que, tal y como indica la sentencia recurrida, se desprende de lo actuado que los distintos portales son independientes entre sí, hasta el punto de que hasta el año 1.999 cada uno de los distintos edificios actuaba de forma independiente; así se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1.993 , la cual en su fundamento cuarto, apartado c) alude a la sentencia de 28 de julio de 1,981 que estimó que habían venido funcionando cuatro comunidades de propietarios, junto con la comunidad general existente sobre el conjunto del inmueble, comunidades que decidían sobre las cuestiones que afectaban exclusivamente a cada portal o escaleras (folio 490). Por ello, es acorde a derecho el que gastos como los indicados, que son susceptibles de asignación individualizada a cada uno de los portales, puedan ser imputados a los propietarios que residen en cada uno de los edificios a que se refiere, respectivamente, cada portal, ya que el artículo 9 e) de la Ley de Propiedad Horizontal establece que los comuneros deberán atender al pago de los gastos derivados del sostenimiento del inmueble, servicios cargas y responsabilidades "que no sean susceptibles de individualización", por lo cual, de la misma manera que cuando un gasto es susceptible de individualización puede ser imputado al propietario a quien favorece, se puede asignar el coste de los servicios y gastos de mantenimiento de uno de los distintos portales que integran el conjunto del edifico a los propietarios de los distintos pisos que integran cada portal y que de tales gastos se benefician."

CUARTO.- Se imponen las costas de primera instancia al actor, no procediendo hacer expresa declaración de las costas del recurso -artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , número NUM000 , de La Luz, Avilés contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de marzo de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA, y en su lugar se acuerda desestimar la demanda interpuesta por Don Jesús María , absolviendo a la recurrente de la pretensión actora.

Se imponen al actor las costas de primera instancia.

No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso.

Habiéndose estimado totalmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.

LA SECRETARIO DE SALA