Sentencia Civil Nº 319/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 29/2010 de 27 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00319/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 38 1 2010 0000064

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2010

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000722 /2009

RECURRENTE : FRANCE TELECOM ESPAÑA SA, TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.

Procurador/a : CARLOS APARICIO ALVAREZ, BLANCA HERRERA CASTELLANOS

Letrado/a : , ROMAN LOPEZ ARRIBAS

RECURRIDO/A : Jesús Ángel

Procurador/a : JOSE MARIA MANERO DE PEREDA

Letrado/a : OSCAR MOLINUEVO DIEZ

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, CONSTITUIDA UNIPERSONALMENTE POR la Ilma. Magistrada

DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 319

En Burgos a veintisiete de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Juicio Verbal nº 722/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, a los que ha correspondido el Rollo nº 29 /2010, en los que aparece como parte apelante 1º FRANCE TELECOM ESPAÑA SA, Representado por el Procurador don Carlos Aparicio Álvarez y asistido por el Letrado don Cesar Espert Rodríguez como apelante 2º TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. representada por la Procuradora doña Blanca Herrera Castellanos y asistida por el Letrado don Román López Arribas, y como apelado DON Jesús Ángel representado por el Procurador don José María Manero de Pereda y asistido por el Letrado don Oscar Molinuevo Diez, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por Jesús Ángel contra la compañía France Telecom España, SA, debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a que paguen a la actora la suma de 24,13 euros por envío de burofax, las cuotas indebidamente cobradas desde la factura de 31 de enero de 2009 por importe de 104,22 euros, y las siguientes que emita France Telecom España, SA., rescindiendo el contrato que une a la actora con la demandada, y restableciendo el servicio de acceso a internet que existía con Telefónica de España, SA., condenando solidariamente a ambas demandadas al pago de 600 euros en concepto de daños morales, más los intereses expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto, así como a las costas causadas en este procedimiento. Que estimando íntegramente la demanda presentada por Jesús Ángel contra la compañía Telefónica de España, SA, debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a que paguen a la actora la suma de 24,13 euros por envío de burofax, las cuotas indebidamente cobradas hasta la factura de 10 de abril de 2009 por importe de 9,10 euros, y las siguientes que emita Telefónica de España, SA., por los conceptos de llamadas metropolitanas, provinciales e interprovinciales, hasta que se reinicie la prestación del servicio de ADSL con Telefónica España SA., y restableciendo el servicio de acceso a internet que existía con Telefónica de España, SA., condenando solidariamente a ambas demandadas al pago de 600 euros en concepto de daños morales, más lo intereses expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto, así como a las costas causadas en este procedimiento.".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de France Telecom España, SA y la representación de Telefónica de España, SAU presentaron escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron, mediante otro escrito, dentro del término que les fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dichos recursos dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para examen de las actuaciones el día 2 de marzo de 2010 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima íntegramente la demanda formulada por don Jesús Ángel y, en consecuencia, condena solidariamente a las demandadas, FRANCE TELECOM ESPAÑA SA Y TELEFONICA ESPAÑA SA , al pago de la suma 24,13 € por envío de burofax; al pago de las cuotas indebidamente cobradas , desde la factura de 31 de enero de 2009 por importe total de 104,22 € y las siguientes que emita France Telecom España SA ; al pago de las cuotas indebidamente cobradas , hasta la factura de 10 de abril de 2009 por importe de 9,10 € , y las siguientes que emita Telefónica de España SA por los conceptos de llamadas metropolitanas , provinciales e interprovinciales, hasta que se reinicie la prestación del servicio de ADSL con Telefónica de España SA; a rescindir el contrato que une al demandante con France Telecom SA sin penalización alguna y a restablecer el servicio de acceso a Internet que existía con Telefónica de España SA, y así mismo se condene, solidariamente, a las dos empresas al pago de la cantidad de 600 € en concepto de daños morales , mas los intereses del artículo 1101 y 576 de la LEC .

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por ambas codemandadas.

SEGUNDO.- Como hechos trascendentes para la resolución de la cuestión controvertida cabe señalar los siguientes:

1.- D. Juan Antonio , padre del demandante, es el titular del numero de teléfono NUM000 , que lo tiene contratado con la empresa Telefónica; también, tenía contratado un servicio telefónico denominado pack Duo que comprendía ADSL y tarifa plana de llamadas metropolitanas e interprovinciales. Servicios por los que pagaba un importe de 68,22 € mensual, en una cuenta corriente a nombre del demandante y de su madre Dª Marisol .

2.- El 12.1.2009, el demandante D. Jesús Ángel , contrató telefónicamente con Yacom un servicio de telefonía por importe de 34,74 € / mes que incluía: Alta de línea y cuota de línea telefónica, Router gratis , ADSL 20 Mb, Regalo de Teléfono DECT inalámbrico y llamadas locales y nacionales gratuitas, con compromiso de permanencia de un año ( oferta Yacom Total).

Además, el demandante en conversaciones previas con el agente de Yacom comunicó su deseo de cambiar el titular de la línea, pasando a partir de entonces a nombre del demandante, respetando el mismo número de teléfono.

3.- Para llevar a cabo las gestiones necesarias para activar la conservación del número de teléfono sobre la línea telefónica ("portabilidad de la línea") Yacom sometió al demandante a un cuestionario con objeto de solicitar su consentimiento que quedó grabado en una conversación telefónica que mantuvo con el comercial D. Landelino .

En el curso de esta conversación, el comercial preguntó al demandante si deseaba contratar el servicio telefónico fijo con Yacom, conservando el nº de teléfono y recabó su autorización para gestionar la baja en el servicio telefónico fijo que tenía contratado hasta entonces con Telefónica.

El comercial, únicamente, preguntó al demandante si la factura estaba a su nombre o de una empresa, respondiendo el demandante que estaba a su nombre, pero no le preguntó directamente si él era el titular de la línea telefónica y si deseaba efectuar un cambio de titularidad.

En dicha conversación el demandante no informó que el titular era su padre y que además de la portabilidad de la línea deseaba un cambio de titularidad, pese a que en el interrogatorio practicado al demandante y en el escrito de oposición al recurso se afirma que así lo había indicado al agente de ventas con el que se entrevistó, antes de la formalización de su consentimiento para la portabilidad de la línea con el Sr. Landelino , el día 12 de enero de 2009, conversaciones previas que no quedaron grabadas.

4.- El 21 de enero de 2009, el actor recibió un correo-tipo de agradecimiento por haber autorizado a Yacom a portar su línea telefónica, en el que comunicaba que le habían enviado un impreso de " Solicitud de portabilidad", con instrucciones de como rellenarlo y devolverlo firmado.

En dicha Solicitud de Portabilidad de la línea telefónica que se acompaña como doc. 2 de la demanda, se indica el nº de teléfono a portar ( NUM000 ) , nombre del titular de la línea ( Jesús Ángel ) , el nº NIF ( NUM001 ), su dirección ( DIRECCION000 NUM002 , de Burgos) y el Operador donante ( Telefónica de España SAU).

En la citada Solicitud, no se refleja dato alguno relativo al padre del actor, D. Juan Antonio , que es el que tenía contratada la línea telefonía fija con la empresa Telefónica, ni su autorización para el cambio de titularidad.

5.- El día 31 de enero de 2009, Yacom facturó al actor la totalidad del servicio contratado por el periodo del 29 /1/2009 al 27/2/2009, por importe de 34,74 €, pese a que no había recibido el servicio de la línea telefónica, todavía en manos de Telefónica.

Por su parte, Telefónica, el día 26 de enero de 2009 concedió la portabilidad del acceso a Internet pero no concedió la portabilidad de la línea y desde ese día, ha seguido facturando al padre del actor, D. Juan Antonio y a cargo de la cuenta corriente de la que es titular el actor, la cuota por la Línea Básica ( 18,9144 €) , mas las llamadas metropolitanas, provinciales interprovinciales realizadas, cosa que no ocurría antes, cuando tenía contratado con Telefónica el pack Duo que además del ADSL, incluía aquellas llamadas locales y provinciales.

En consecuencia, la solicitud del actor ha sido concedida parcialmente: se ha concedido a su nombre el acceso a Internet con la operadora Yacom, pero Telefónica no ha autorizado la portabilidad de la línea de teléfono fija que sigue a nombre del anterior titular ( padre del actor).

6.- Al recibir sendas facturas, el actor se puso en contacto varias veces con Yacom que optó por hacer una nueva grabación de voz, el 16 de febrero de 2009 (que también obra en autos), con el fin de agilizar los trámites de la portabilidad de la línea, procediendo nuevamente a recabar el consentimiento del demandante para llevar a cabo la portabilidad de la línea telefónica.

En esta segunda grabación, el comercial de Yacom, Patricia , además de formular idéntico cuestionario que en la contratación de 12 de enero, preguntó directamente al actor " ¿Es Vd. el titular de la línea? A lo que contestó " si".

En su demanda, el actor deja constancia de que Yacom alegaba problemas en el cambio del nombre del titular de la línea, sin embargo en la conversación grabada el 16 de febrero de 2009, el comercial no formula al actor cuestión alguna sobre el nombre y datos del titular anterior, ni le informa sobre las condiciones necesarias para proceder al cambio de titularidad de la línea.

Pese a realizar la nueva grabación, el actor siguió sin recibir el servicio de línea telefónica fija a través de Yacom, por lo que con fecha 6/4/2009 le envía un Burofax en el que resume las dificultades surgidas con la contratación y las excusas dadas por Yacom sobre los problemas surgidos con el cambio de nombre del titular, y reclama a la operadora las cuotas abonadas por un servicio no prestado así como por las llamadas al Teléfono de Atención la Cliente 902.902.902.

A esta reclamación, con fecha 8/4/2009, respondió Yacom dejando constancia de que el anterior operador propietario de la línea no había autorizado hasta la fecha la portabilidad de la línea telefónica y, asimismo que, por la demora surgida, se procedería a abonar el importe facturado por el mantenimiento de la línea, en la próxima factura.

7.- El actor en su interrogatorio (pese a las dificultades de audición) manifiesta que informó a Yacom de que el titular de la línea era su padre y que solicitaba la portabilidad de la línea y el cambio de titularidad; que no aportó autorización de su padre para el cambio de titularidad porque le dijeron que no hacía falta y que el Burofax solo lo envió Yacom y no envió ningún fax de reclamación similar a Telefónica.

Asimismo, afirma que, según le informaron en Yacom, ellos solicitaron a Telefónica la portabilidad de la línea cuyo titular es su padre y la portabilidad de Internet.

Telefónica, por su parte, ha emitido un certificado obrante en autos (folio 97) en el que consta lo siguiente: " El titular del abono telefónico NUM000 es D. Juan Antonio ; que concedió a France Telecom la portabilidad de la línea ADSL y fue puesta en servicio el día 2.2.2009, pero que no consta registrada ninguna solicitud de portabilidad de la línea básica por parte de France Telecom ni de ninguna otra operadora".

Y finalmente, manifiesto que lleva cuatro meses llamando para informarse sobre la portabilidad de la línea y no le han ha aclarado como debía solicitarla.

TERCERO.- La recurrente Telecom sostiene, básicamente, que no hay incumplimiento contractual por su parte, ni por el de Telefónica, sino una información errónea facilitada por el propio actor al solicitar la portabilidad

Dice que la sentencia que se limita a consignar que " la parte actora afirma que en las conversaciones quedó muy claro que dicho cambio también supondría modificar el titular de la línea", declaración judicial que se basa en unas manifestaciones unilaterales sin soporte acreditativo alguno, que además fueron desvirtuadas por la copia de la grabación telefónica de la contratación de fecha 12 de enero de 2009, de modo que, a juicio de la citada mercantil recurrente, ha quedado probado que el actor solicitó a Telecom la portabilidad de una línea telefónica de la cual no era titular, por lo que el apelado facilitó erróneamente los datos del titular de la línea y, en consecuencia, es él el único responsable de las consecuencias derivadas de esa información errónea facilitada, por lo que el actor no puede pretender ni la resolución del contrato ni la indemnización de daños y perjuicios .

Discrepamos de los argumentos de la recurrente Telecom y consideramos que la juzgadora de instancia concluye acertadamente que ni Telefónica ni Yacom actuaron diligentemente, ya que no informaron de manera adecuada al demandante de la tramitación necesaria para proceder a la portabilidad de la línea fija y al cambio de titularidad.

La responsabilidad en que incurrió Yacom radica en que no tramitó la portabilidad de la línea fija y del ADSL con la diligencia debida. No se ofrece explicación clara y coherente de cual es la razón por la que si bien Telefónica accedió sin problema a la portabilidad del ADSL que estaba a nombre del padre del actor se niegue, sin embargo, la portabilidad de la línea fija con cambio del titular anterior (padre) al demandante (hijo), cuando el servicio contratado por el actor con Yacom incluía el alta de línea y la cuota de línea telefónica, ADSL y llamadas locales y nacionales gratuitas. Por ello, teniendo en cuenta que lo contratado con Yacom fue todo el pack completo y el hecho acreditado de que sólo se produce la portabilidad del ADSL, no puede sino llevar a la conclusión que Yacom no cumplió exactamente las instrucciones del demandante al no proceder al cambio de titularidad del padre al hijo, cuando dicho cambio puede verificarse telefónicamente sin necesidad de que el antiguo titular formalice su autorización o consentimiento por escrito ( y este sentido, informan en el Teléfono de Atención al Cliente 1004 de Telefónica), como así sucedió con la portabilidad del ADSL que estaba a nombre del padre y no hubo inconveniente en contratar, el nuevo ADSL con Yacom, a nombre del demandante y dar de baja en dicho servicio a su padre.

Problemas de portabilidad en la línea fija que no pueden imputarse al demandante quien dejó bien claro que su voluntad era la de que todos los servicios telefónicos estuviesen a su nombre, y es que, en definitiva, como se comprueba documentalmente, él era quien abonaba las facturas telefónicas en una cuenta corriente de su titularidad, pese a ser su padre el titular de la línea y emitirse las facturas a su nombre. Yacom no es ajena dichos problemas: sabedora de que el pack contratado comprendía todos los servicios telefónicos, solo cumple parcial y defectuosamente lo contratado, ya que pese a no conseguir la portabilidad de la línea fija como era la voluntad del actor , sin embargo factura al actor el importe de 34,74 € correspondiente a todo el pack completo, a sabiendas de que al no haberse autorizado la portabilidad de la línea ésta sería cobrada, así como las llamadas, por la operadora Telefónica.

Y , asimismo, la codemandada y también recurrente Telefónica, ha incurrido en una actitud negligente porque estando la línea fija y el ADSL contratado con dicha empresa por el padre del actor, no explica satisfactoriamente como accede solo a la portabilidad del ADSL a nombre del demandante y pero no a la portabilidad de la línea fija que sigue a nombre del padre del actor, limitándose en el certificado emitido a señalar ( folio 97) que "sobre el abono telefónico del que es titular D. Juan Antonio NUM000 se formuló petición de portabilidad por parte de France Telecom respecto de la línea ADSL, la cual fue concedida y puesta en servicio el 2.2.2009", pero a renglón seguido añade que " no consta registrada ninguna solicitud de portabilidad de la línea básica por parte de France Telecom ni de ninguna operadora", lo cual produce cierta perplejidad, al haber accedido, sin problemas, al cambio del ADSL -contratado inicialmente por el padre con Telefónica - a nombre del demandante con Yacom, y amparar escrupulosamente el hecho de que no se ha producido la solicitud de portabilidad de la línea básica del padre al hijo, para excusar su responsabilidad, máxime cuando en la documentación que Yacom le hizo firmar al actor que aporta junto con su demanda, en concreto " la solicitud de portabilidad", figura por triplicado, con indicación del operador donante ( Telefónica de España SAU).

En definitiva, existe un incumplimiento del RD 1906/1999 de 17 de diciembre por el que se regula la contratación telefónica o electrónica, como del Título IV del RD 424/2005 de 15 de abril por el que se aprueba el Reglamento que regula el régimen específico de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones electrónicas ( hoy, derogado por RD 899/ 2009 de 22 de mayo , Carta de los derechos de usuarios de servicios de comunicaciones telefónicas) , así como la normativa que lo desarrolla , Orden ITC 1030/2007 de 12 de abril del Ministerio de Industria, turismo y Comercio, por la que se regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por los operadores y que en su artículo 2 establece que las obligaciones contenidas en esta orden se entienden sin perjuicio de cualquier otra normativa aplicable, en particular la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de defensa de los consumidores y usuarios y la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico, así como la normativa de desarrollo de ambas y el resto de legislación sobre protección de los consumidores y usuarios.

En consecuencia, los problemas de portabilidad surgida entre ambas compañías telefónicas no deben repercutir en el cliente, sufrido consumidor que no fue informado con la debida diligencia y celeridad del problema existente y del proceso a seguir, es mas el contrato con Yacom ha sido incumplido por ésta porque ofertando varios servicios, se reconoce que línea telefónica fija no se ha prestado , sin que en el transcurso de este juicio haya podido determinarse a cual de las dos operadoras es imputable el problema., por lo que en atención a lo expuesto debe confirmase la sentencia recurrida, salvo en el punto que a continuación se indica.

CUARTO.- Igualmente, se recurre, la indemnización de 600 € que la sentencia apelada concede al actor en concepto de daños morales por entender que los daños han de ser reales y efectivos y no meras conjeturas, además han de ser probados tanto en cuanto su existencia como a su cuantificación lo que no ha verificado, limitándose a citar una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 13ª de 13.2.2009 que condena a Telecom a pagar 6.100 € , resolución que no es aplicable al su puesto contemplado en autos .

En cuanto al concepto de daño moral, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 29 de enero de 1993, 31 de mayo de 2000, 11 de noviembre de 2003 y 7 de marzo de 2005 precisa que no son necesarias pruebas de tipo objetivo , en relación a su traducción económica, y que ha de estarse a las circunstancias concurrentes, habiéndose reconocido que el daño moral constituye una noción relativa e imprecisa, adoptándose un postura aperturista, con un fundamento en el principio de indemnidad. Si bien, la condición necesaria para que pueda apreciarse el daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico, como queda patente en STS de 222 de mayo de 1995y 27 de septiembre de 1999 , y en algunas sentencias se indica la existencia de pesadumbre, temor, incertidumbre, impacto, quebranto o sufrimiento, como recogen las STS de 22 de mayo de 1995 y la de 12 de julio de 1999 .

En el caso que nos ocupa, es un hecho evidente que no precisa de mayor acreditación que los problemas de portabilidad entre las operadoras Telefónica y Telecom han provocado al actor un estado de incomodidad, zozobra , impotencia o ansiedad ya que aunque por su parte ha realizado todos los tramites que le indicaron para llevar a cabo la portabilidad, solo consiguió la de la línea ADSL, no así la de la línea telefónica, cuando su deseo era unificar todos los servicios telefónicos con una única operadora; ahora bien, tratándose de un daño difícilmente mesurable , estimamos que la cuantía solicitada de 600 € es excesiva teniendo en cuenta que el actor , a diferencia del supuesto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, no se ha visto privado de la línea telefónica que sigue en manos de Telefónica, ni del ADSL que lo presta Yacom y que, en definitiva, la facturación duplicada de servicios ( línea de teléfono por Yacom y llamadas nacionales por Telefónica) se ha corregido por vía indemnizatoria de los daños materias producidos, además el actor no ha justificado un trastorno en su actividad profesional, ni la mayor relevancia que en el ámbito puramente personal pudo desplegar el problema surgido de portabilidad, en base a todo ello se entiende que el daño moral ha de ser valorado en 300 € , cantidad que consideramos suficiente atendidos los criterios jurisprudenciales expuestos.

QUINTO. - La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa imposición de las costas procesales del recurso (artículo 398.2 de la LEC ), ni las de la demanda (artículo 394.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por France Telecom España, SA y Telefónica de España, SAU contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos , procede su confirmación salvo en el particular de los daños morales que se fijan en la suma de 300 €, todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en las dos instancias.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrado el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-