Sentencia Civil Nº 319/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 120/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00319/2010

Rollo Apelación Civil nº: 120/10

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a cuatro de junio de dos mil diez.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Verbal que con el número 308/08 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 2 de Yecla entre las partes, como actora y ahora apelante Dña. Dolores representada por la Procuradora Sra. Núñez Herrero y dirigida por la Letrada Sra. Muñoz Soriano; y como demandado y ahora apelado, D. Elias , representado por la Procuradora Sra. Bernal Morata y dirigido por el Letrado Sr. Zarraluqui Navarro. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 19 de Junio de 2009 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Azorín García en nombre y representación de Dª. Dolores , contra D. Elias , así como la presentada por la Procuradora Sra. López Sánchez en nombre y representación de D. Elias contra Dª. Dolores , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

A.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad será compartida, atribuyéndose a ambos progenitores de manera alternativa por períodos mensuales, ejerciendo conjuntamente ambos la patria potestad.

B.- Corresponde al progenitor que no tenga consigo a los hijos el siguiente régimen de visitas respecto de los menores:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas, así como todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas; debiendo reintegrarlos al domicilio del progenitor que en ese momento tenga la custodia.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, cada progenitor podrá estar con los hijos la mitad de tales períodos, eligiéndose la primera o segunda mitad por acuerdo entre ambos progenitores, y a falta de éste, corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre los años impares; durante estos períodos se interrumpen las estancias de fines de semana.

C.- Se fija como pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 450 Euros, que deberá abonar el Sr. Elias a la madre, por mensualidades anticipadas y en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que la madre establezca al efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efecto desde primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimente el IPC del ejercicio anterior. Los gastos extraordinarios de los hijos se sufragarán por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que basó en error en la valoración de la prueba y solicitó el recibimiento a prueba. Se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal que se opusieron al recurso y a la solicitud probatoria.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 120/10 . Por auto de 12 de Marzo de 2010 se estimó en parte la petición de prueba, admitiendo el documento nº 8 (demanda de empleo) y la práctica de prueba pericial psicológica por la Sra. Psicóloga adscrita a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Con fecha 10 de Mayo de 2010 se presentó el informe pericial de referencia, convocándose a las partes a la celebración de vista el día 3 de Junio de 2010. En dicho acto la Sra. Agueda ratificó su informe y respondió a las preguntas formuladas por los respectivos letrados de las partes y el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la actora Dña. Dolores contra el demandado Don Elias , tendente a la adopción de las correspondientes medidas personales y económicas-alimenticias con respecto a los dos hijos menores, Francisco y María, habidos en la relación no matrimonial que mantuvieron durante nueve años aproximadamente.

La citada sentencia acuerda la guarda y custodia compartida de los hijos, fijando un determinado régimen de visitas al respecto. A su vez se establece como pensión alimenticia con cargo al progenitor Sr. Elias , la cantidad de 450 € para cada uno de los hijos.

La Sra. Dolores muestra su disconformidad con dicha sentencia en relación con la medida de guarda y custodia compartida, solicitando que se deje sin efecto y se acuerde dicha atribución en exclusiva a su favor, con fijación de un régimen de visitas para el progenitor no custodio. Por otro lado, solicita que la cuantía de la pensión de alimentos se concrete en la cantidad de 1.500 € por cada hijo o en la que el Tribunal considere conveniente.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos y a su vez tras la valoración del informe pericial- psicológico practicado en esta segunda instancia, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la desestimación de los motivos de recurso formulados y a su vez y con sujeción a lo dispuesto en el artº. 752 de la LEC , se declara, la atribución al Sr. Elias de la medida de guarda y custodia de los dos hijos menores.

Se cuestiona inicialmente en esta apelación, tras el resultado y conclusiones contenidas en el informe pericial-psicológico practicado en esta alzada, la corrección procesal de una posible decisión por el Tribunal que atribuyera en exclusiva al Sr. Elias , padre de los menores, la guarda y custodia de los mismos, como así recomienda dicho informe. Se alega, como fundamento de tal pretensión, que esa posible decisión del Tribunal, no respondería a una previa petición expresa de ninguna de las partes en conflicto, y ni siquiera del Ministerio Fiscal, lo que en su caso, implicaría, de un lado una infracción del principio dispositivo o de aportación de parte que rige el proceso civil, y de otro la vulneración de las reglas y principio que rigen la apelación en nuestro Derecho y en concreto de lo previsto en el artº. 465.4 de la LEC , cuando afirma que ..."la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y en su caso en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artº. 461 ".

TERCERO.- Pero es lo cierto, como a continuación expondremos, que tal pretensión no puede encontrar acogida en esta apelación, ya que una posible decisión del Tribunal, dando entrada y declarando la atribución al padre de la guarda y custodia de los hijos, encontraría perfecto acomodo procesal en nuestro ordenamiento jurídico, y en concreto en el artº. 752.1 de la LEC .

Este precepto establece que los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonial y menores, se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; además y conforme al apartado 3 del artículo 752 de la LEC , dicha posibilidad procesal es aplicable también a la segunda instancia.

Téngase en cuenta, que en tales procesos, el principio dispositivo no goza de una aplicación plena y absoluta. Ya el Tribunal Constitucional en la sentencia 120/84 de 10 de Diciembre afirmaba ..."en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos sino de "ius cogens" precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia y la incongruencia no existe cuando el pronunciamiento judicial versa sobre preceptos y materias que de acuerdo con la ley, el órgano judicial está facultado para introducir de oficio, esto es sin sujetarse rígidamente al principio negatorio". Por otro lado y con respecto a aquellas decisiones judiciales que afectan directamente a los menores, como ocurre en este caso, ha de atenderse, como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 17 de Septiembre de 1996 y 27 de Enero de 1998 , al principio del denominado "bonus o favor filii", pues, en definitiva, el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos, e incluso a los padres, de manera que impone la adopción de aquellas medidas que sean más adecuadas y convenientes conforme a las circunstancias concurrentes, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales, que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989 , ratificada por Instrumento de 30 de Noviembre de 1990).

Procede, en consecuencia la desestimación de la pretendida infracción procesal alegada en el acto de la vista.

CUARTO.- Analizamos seguidamente bajo la cobertura procesal antes citada, la posibilidad de atribuir al padre Sr. Elias , la guarda y custodia de los hijos menores, conforme al contenido y conclusiones del informe pericial-psicológico de referencia. Y es lo cierto que tal decisión, que así acordamos de oficio, dejando por tanto, sin efecto la guarda y custodia compartida acordada en la sentencia de instancia, es en la actualidad la más conveniente y necesaria para los dos menores, cuyo interés superior, como antes decíamos, constituye el principio inspirador de todas aquellas medidas que deban adoptarse en relación con los mismos.

Consta acreditado, como así se pone de manifiesto por la Sra. Psicóloga adscrita a esta Audiencia Provincial, que el vigente régimen de guarda y custodia compartido fijado en la instancia, ha fracasado y no cumple en la actualidad la finalidad y objetivo a que debe responder, consistente en el beneficio e interés de los menores.

Dicho fracaso respondió básicamente a la finalización de la situación de convivencia existente entre la Sra. Dolores y sus propios padres, dado que eran éstos quienes se ocupaban real y directamente del cuidado de los menores en aquellos períodos en los que su estancia correspondía a la madre. Obsérvese que el propio informe pericial se manifiesta afirmando que esa custodia compartida funcionó sólo dentro de unos "parámetros aceptables" y además durante un corto espacio temporal, concretado en cuatro meses. En definitiva, se trataba de un régimen de guarda y custodia que prácticamente desde su inicio resultaba ineficaz e inoperante en este caso, máxime teniendo en cuenta la inestabilidad emocional que padece la Sra. Elias , así como su postura encaminada a distanciar a los menores de la figura paterna e incluso esa dejación o traslado a sus padres de sus obligaciones de cuidado y atención a los menores en los términos antes señalados.

En la actualidad y siguiendo el fundado discurso técnico-profesional que preside el tan citado informe de Doña. Agueda , hemos de convenir, que tras el fracaso de ese régimen compartido, se impone necesariamente un cambio al respecto. El estudio comparativo de la situación personal, emocional, laboral y familiar de uno y otro progenitor que se expone por la Sra. Psicóloga, permite sustentar con éxito que la decisión de este Tribunal atribuyendo al padre Sr. Elias la guarda y custodia de sus hijos, constituye una decisión que en función de la prueba practicada, responde puntualmente a ese superior interés de los menores y en definitiva habrá de responder al beneficio e interés de los mismos y a su vez al logro de un marco o situación de estabilidad de Francisco y María en todos los órdenes.

Nótese que frente a la situación de inestabilidad que presenta la Sra. Dolores , el Sr. Elias por el contrario disfruta de una situación diametralmente opuesta, pues tiene consolidada una estabilidad en el orden emocional, económico y laboral de la que carece aquélla, disponiendo además del apoyo incondicional de su familia. Es decir, un ámbito idóneo en orden a una formación integral de los menores.

Por todo ello, y sin perjuicio de una deseable evolución positiva de la Sra. Dolores de su actual situación emocional hasta el logro de parámetros de estabilidad y permanencia, previa la pertinente ayuda terapéutica, entendemos que la guarda y custodia de los menores debe atribuirse al padre Sr. Elias .

Tal decisión, conlleva, como así se recomienda en el citado informe psicológico, el establecimiento de un régimen de visitas de carácter temporal a favor de la madre Sra. Dolores , concretado en todos los miércoles desde las 14 a 17 horas, y sábados alternos de 11 horas a 20 horas, sin pernocta. A su vez este régimen de visitas determina que se deje sin efecto el pago por el Sr. Elias de la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada.

Procede la desestimación del recurso planteado por la recurrente Sra. Dolores .

QUINTO.- No procede efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Núñez Herrero en representación de Dña. Dolores contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 2 de Yecla en el Juicio Verbal y resolviendo este Tribunal en el marco de lo dispuesto en el artº. 752.1 de la LEC , debemos declarar, con revocación de la sentencia apelada, la atribución al Sr. Elias de la medida de guarda y custodia de los hijos menores, Francisco y María, fijándose un régimen de visitas a favor de la madre Sra. Dolores , consistente en los miércoles desde las 14 a 17 horas, y sábados alternos desde las 11 horas hasta las 20 horas, sin pernocta.

Se deja sin efecto la pensión alimenticia con cargo al Sr. Elias , sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.