Sentencia Civil Nº 319/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 294/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00319/2011

Rollo 294/2011

S E N T E N C I A Nº 319

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Dª Mª Rosa Rigo Rossello

D. Guillermo Rosselló Llaneras

En Palma de Mallorca a diecinueve de julio dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 378/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 294/2011 , en los que aparece como parte apelante, Alfonso , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Antonio Buades, asistido por el Letrado D. Mercedes Gonzalez; y como parte apelada Dª Adela y LINA DIRECTA ASEGURADORA SA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. D. Jose Cabot Llambias, asistido por el Letrado D. Fernando Talens Aguiló.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dª DOÑA Mª Rosa Rigo Rossello.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, se dictó sentencia en fecha 20 de abril 2010, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Alfonso , representado por el Procurador D. Antonio Buades Garau, contra Dª Adela y la Cía. Aseguradora "Linea Directa Aseguradora SA", representadas pro el Procurador D. Jose Antonio Cabot Llambias, condenando solidariamente a ambas demandadas al pago al demandante de la cantidad de cincuenta mil cuatrocientas treinta euros con ocho céntimos de euro (50.430,08), de los que ha percibido ya la suma de 40.228,894 euros, resultante de sumar a los 31.957,95 euros pagados durante el proceso penal los 8.270,89 consignados ne la cuenta de este juzgado, pro lo que restan por pagar diez mil doscientos un euros con veinticuatro céntimos de euro (10.201,24 euros) con los intereses legales en la forma expuesta en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución y sin imposición de costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 19 julo 2011.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia

PRIMERO .- Sobre las 12,30 horas del día 18 de agosto de 2003 ocurrió un accidente de circulación en el cruce de las calles Semolera y Antillon de esta Ciudad, al colisionar el Seat Ibiza AC-....-FH conducido por su propietaria Doña Adela , asegurado en la entidad Linea Directa Aseguradora SA y el Ciclomotor Honda SFX 50 K-....-KQN propiedad de Doña Otilia , conducido por Doña Zaida , que llevaba como ocupante a D. Alfonso

La colisión se produjo por no respetar la Sra. Adela la señal de ceda el paso que le vinculaba.

A consecuencia de dicha colisión el Sr. Alfonso resultó con fractura-luxación de cadera izquierda, fractura cuarto metacarpiano de mano derecha.

Con base en tales antecedentes D. Alfonso interpuso la demanda origen de los autos de que deriva el presente rollo contra Doña Adela y la compañía aseguradora Linea Directa Aseguradora SA en reclamación de la cantidad de 302.168,56 euros a razón de:

- 1511 días de baja 13 hospitalarios 839,41 euros

971 impeditivos 50.948,37 "

527 no impeditivos 14.893,02 "

- Secuelas:

callo deforme 7 puntos

pérdida fuerza mano diestra 5 puntos

pseudoartrosis del fémur 40 puntos

lesiones del muslo 25 puntos

cojera 5 puntos

síndrome depresivo 8 puntos

­­­­­_____________

66 puntos x 2.204,73= 145.512,18 "

- Perjuicio Estético 9 puntos x 831,36= 7.486,74 "

____________

152.998,92 "

- Factores de corrección

sobre incapacidad temporal 6.668,08 "

sobre lesión permanente 15.299,89 "

____________

21.967,97 "

- Perjuicios permanentes

incapacidad permanente total 59.783,36 "

- Gastos derivados del accidente 737,51 "

Los demandados se personaron en autos y se opusieron a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 20 de abril de 2010 por la que se estimaba en parte la demanda y se condenaba a los demandados a abonar la cantidad de 50.053,13 euros a razón de:

· Dias invertidos en la curación

- 13 días hospitalarios

- 384 días impeditivos

20.156,37 euros

· Secuelas

- callo deforme en el cuarto metacarpiano mano derecha: 3 puntos

- cadera dolorosa 12 "

- perjuicio estético 5 "

____________

17.170,85 euros

· Incapacidad permanente 12.000,00 euros

· Gastos 725,91 euros

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por D. Alfonso , quien ha mostrado su disconformidad con aquélla sentencia en los siguientes extremos:

1º.- Se deben imponer a la compañía aseguradora demandada los intereses del artículo 20 de la Ley de contrato de Seguro.

2º.- Considera que debe prevalecer el informe del Dr. Jose Luis y en su consecuencia fijar en 1.511 los días de incapacidad temporal y reconocer las secuelas de atrofia cuádriceps, pérdida de fuerza en mano diestra, cojera y síndrome depresivo postraumático que recoge el referido Dr. Jose Luis en su informe.

3º.- Estima que por la secuela de callo deforme hipertrófico en el cuarto metacarpiano de la mano derecha no se deben conceder 3 puntos como hace la juzgadora de instancia en su sentencia sino 8 como indica el Dr. Jose Luis .

4º.- Disiente de la sentencia de instancia en cuanto concede 10 puntos por cadera dolorosa consecuente con una artrosis postraumática, por entender que tal secuela se debe valorar en 20 puntos como hace el Dr. Jose Luis .

5º.- El perjuicio estético, valorado por la Juez a quo en 5 puntos, considera que debe ser tasado en 8 puntos siguiendo igualmente las indicaciones del Dr. Jose Luis .

6º.- La Juzgadora de instancia en su sentencia concede al Sr. Alfonso la cantidad de 12.000 euros por incapacidad permanente parcial, cuando a juicio de dicha parte hoy apelante procede concederle una indemnización por incapacidad permanente total de 56.226,19 euros.

7º.- Considera que el Baremo aplicable es el contenido en la Resolución de 7 de enero de 2007 y no el correspondiente al año 2004 que es el que aplica la juzgadora de instancia.

SEGUNDO .- De acuerdo con el dictamen emitido por la Médico Forense del Juzgado de Instrucción nº 6 de esta Ciudad, y con el dictamen pericial emitido por el perito D. Celso ratificado con toda claridad y rigor por su autor a presencia judicial, en unión de la documental expedida por el Hospital Son Llatzer de los folios 126 y siguientes, se desprende que el demandante Sr. Alfonso invirtió en su curación 13 días hospitalarios y 384 días impeditivos no hospitalarios.

Frente a dicha conclusión, recogida por la juzgadora de instancia en su sentencia, no puede prevalecer el criterio de la parte hoy apelante, que pretende fijar los días de curación en 1.511, interpretando de forma errónea la intervención practicada al Sr. Alfonso en el mes de mayo de 2005 como un tratamiento de sus lesiones, cuando consistió en un tratamiento paliativo de secuelas, según se desprende tanto del informe Forense como del dictamen pericial del Dr. Celso .

La prueba de peritos es, por principio general, de apreciación libre y no tasada, pues ni el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ni el artículo 1240 del Código Civil (actualmente el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), contienen una norma sustantiva, sino la mera referencia a un elemento ilustrativo para el juzgador, valorable por éste según su prudente arbitrio, tal como señalan, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 18 de octubre de 2000 , 4 y 24 de julio de 2000 , 12 de abril de 2000 , 7 y 15 de diciembre de 1999 , 26 de noviembre de 1999 , 13 y 31 de octubre de 1998 , 10 y 13 de mayo de 1996 , 3 de marzo de 1976 , 18 de febrero de 1977 y 25 de febrero de 1888 . Se impone recordar también, para la adecuada resolución del presente recurso, que la Ley ha establecido un sistema en virtud del cual los Jueces y Tribunales apreciaran la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que de ninguna manera significa desconocer la trascendencia de los mismos y la esencial colaboración que prestan a los Tribunales, pero sí que esta facultad de elección y decisión viene atribuida a los Jueces que, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, deben optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos.

En el caso de autos la Juzgadora de instancia, con todo acierto, desecha el informe acompañado con la demanda atribuido al Dr. D. Nemesio , quien a presencia judicial ha reconocido que había sido redactado por el abogado de la parte actora, que él se había limitado a firmarlo en el despacho de aquel y que no coincidía con la valoración por él realizada; y todo ello tras un somero examen del Dr. Nemesio al Sr. Alfonso en el propio bufete, tal como ha manifestado el demandante en su declaración judicial.

En el informe de alta del Hospital Son Llatzer de 3 de febrero de 2006 -folio 137- se expresa claramente que el paciente no presenta déficit muscular de cuadriceps. Tampoco aparecen signos de atrofia muscular en las pruebas realizadas por el Dr. Celso que se reseñan en los folios 351 y 352. Es mas, el propio Dr. Jose Luis reconoce que es posible que la musculatura del demandante se haya recuperado.

La pretendida secuela de pérdida de fuerza en la mano derecha que señala el Dr. Jose Luis no aparece como secuela en el informe elaborado por la Médico Forense y la existencia de dicha secuela se descarta con la prueba realizada por el Dr. Celso con el dinamómetro de Jamar, cuyo resultado obra a los folios 350 y 351, aparte que en el seguimiento del demandante realizado por el Centro de Investigación Privada Lince y Crinfe, se puede ver al Sr. Alfonso manejando una bicicleta y portando peso con la mano derecha.

También se aprecia en el referido informe de seguimiento como el Sr. Alfonso anda sin cojera y sin bastón, aparte de que en el informe del Dr. Celso aparece que el demandante, durante su exploración, era capaz de ponerse a la pata coja con cada una de las extremidades inferiores y sin necesidad de ningún otro apoyo.

Por último y por lo que hace referencia a la secuela tampoco aceptada por la Jugadora de instancia en su sentencia, relativa al síndrome depresivo postraumático; de la documental del folio 113 se desprende que siete años antes del accidente que aquí se enjuicia, el Sr. Alfonso ya era tratado con antidepresivos, aparte de que en el informe psicológico del folio 142, que no ha sido ratificado por su autor a presencia judicial, se indica que se inició el tratamiento más de dos años después de ocurrido el accidente, por lo que su relación con el mismo no ha quedado en absoluto acreditada.

Las secuelas de callo deforme hipertrófico metacarpiano, artrosis cadera y perjuicio estético, han sido valoradas con acierto y ponderación por la Juez a quo, dentro de los limites que marca el baremo y atendida la intensidad de dichas secuelas, según se desprende del Informe Forense, del dictamen pericial del Sr. Celso y de la documental expedida por el Hospital Son Llatzer. Incluso el propio Dr. Jose Luis en cuanto al perjuicio estético, lo califica de moderado.

Es cierto que la Médico Forense en la ampliación de su primer informe el 16 de junio de 2005 establece que se ha de añadir el factor corrector de incapacidad permanente para su profesión habitual, pero también lo es que se desconoce la ocupación, actividad o profesión habitual del Sr. Alfonso , ni siquiera ha aportado a los autos la declaración de incapacidad que afirma le ha sido reconocida por la Seguridad Social, de ahí que proceda confirmar el pronunciamiento de la Sentencia de instancia en cuanto concede al Sr. Alfonso una indemnización de 12.000.- euros por incapacidad permanente parcial, siguiendo el dictamen pericial del Sr. Celso que señala que las secuelas residuales que presenta el actor son subsidiarias de una escasa merma para sus actividades de ocio, recreo y deporte.

De conformidad con la Sentencia del Pleno de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2007 , con posterioridad reiterada en Sentencias de 9 , 10 y 23 de julio de 2008 y 20 de abril de 2009 , "la cuantificación de los puntos que correspondan según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente, debe efectuarse en el momento en que las secuelas del accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva"; es claro por tanto que en el caso de autos el Baremo aplicable es el correspondiente al año 2004 como señala la Juzgadora de Instancia en su sentencia, y no el del año 2007 como pretende la parte hoy apelante.

TERCERO .- En lo que respecta a la procedencia de la aplicación del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, la regla 8ª del precitado artículo establece, que no habrá lugar a la indemnización por mora cuando la falta de satisfacción de la indemnización esté fundada en una causa justificada o no le fuera imputable a la aseguradora. El argumento de la existencia de causa justificada o de la falta de liquidez de la deuda, ha sido superado por la jurisprudencia en el sentido de que toda deuda de este tipo es liquida aunque su cuantificación exacta exija de un proceso, así las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26 de abril de 2004 , 5 de julio de 1996 y sin que podamos entender por causa justificada o no imputable la discusión por la responsabilidad del asegurado o la cuantía de la indemnización, pues en tal caso, la mera oposición de la aseguradora a las pretensiones de la otra parte se podrían incluir dentro de estos supuestos, frustrando el carácter sancionador que tienen tales intereses frente a la renuencia en el pago.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2008 que "A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , la jurisprudencia ha seguido una línea interpretativa caracterizada por un creciente rigor en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma, y conforme a la cual, para excluir la mora de la aseguradora y el incremento previsto en el citado precepto no basta la mera incertidumbre acerca de la cantidad a pagar por la aseguradora, sino que, en términos generales, es preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de ésta a abonar lo que, al menos con seguridad, le correspondía, está o no justificada, o si el retraso en el pago le es o no imputable, siendo lo decisivo, como explica la Sentencia de 14 de junio de 2007 -con cita de otras anteriores-, la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida en la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor, hasta el punto de que, según esta moderna orientación jurisprudencial, proceden los intereses del artículo 20 si la aseguradora consigna la cantidad indudablemente debida, pero lo hace con restricciones.

Este criterio interpretativo ha tenido en cuenta, desde luego, la finalidad perseguida por la norma, que, como se indica en las Sentencias de 2 de marzo de 2006 y de 21 de diciembre de 2007 , parece dictada para atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra dilatoria para retrasar o dificultar el cumplimiento de pago de la indemnización; y, por supuesto, en la aplicación del criterio se ha propugnado el examen particularizado de cada caso, dejando sentado, sin embargo, como regla general, que carece de justificación una mera oposición al pago y la práctica de maniobras dilatorias por parte de la aseguradora ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 ), y que la mera existencia del proceso, o el hecho de acudir a él, no constituye por sí misma causa justificada del retraso, ni, en consecuencia, un obstáculo para imponer a la aseguradora los intereses sancionatorios, siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional ( Sentencias de 12 de marzo de 2001 , 7 de octubre de 2003 y 8 de noviembre de 2007 ). Del mismo modo que no justifica la resistencia al pago de la indemnización la iliquidez de la deuda en sí misma, pues, como precisa la Sentencia de 11 de octubre de 2007 , el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija su importe tiene naturaleza meramente declarativa, no constitutiva del derecho.

Como dice la sentencia de este Tribunal de fecha 8 de junio de 2010 , en particular, y a título meramente enunciativo, esta Sala ha considerado como causas justificadas la polémica o la discusión acerca de la existencia del siniestro o sobre sus causas ( Sentencias de 12 de marzo de 2001 , 9 de marzo y 9 de junio de 2006 , y 11 de junio de 2007 ), así como sobre la cobertura del evento por la póliza de seguro ( Sentencias de 11 de marzo de 2002 y 22 de octubre de 2004 ), llegando incluso a buscar elementos de razonabilidad en el mismo proceso, como la oposición al pago que se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, la necesidad de determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o la reclamación de una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 ).

Pues bien, en el caso hoy enjuiciado se estima la concurrencia de causa justificada para no imponer a la compañía aseguradora demandada el pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , por los motivos que se expresarán a continuación:

- La negativa del Sr. Alfonso a ser examinado por un médico designado por la compañía para calibrar el alcance de sus lesiones y secuelas. El Dr. D. Lucas refiere en su declaración judicial que se puso en contracto con el hoy demandante para realizar un informe, rehusando a ello el lesionado, según dijo, por indicación de su letrado.

- La compañía aseguradora demandada en el procedimiento penal seguido con anterioridad al presente, tuvo que solicitar del Juzgado de Instrucción nº 6 que autorizara la presencia de sus servicios médicos en el reconocimiento efectuado por el Médico Forense-documental del folio 189- incluso solicitó prueba anticipada en el presente procedimiento -documental de los folios 181 y 318-

- En el procedimiento penal seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6, la entidad aseguradora aquí demandada abonó la cantidad de 11.327,01 euros en virtud del auto de pensión provisional de fecha 2 de diciembre de 2003.

- En aquel procedimiento la entidad aseguradora tenía consignada la cantidad de 19.885,30 euros, consignación que se mantenía a la fecha en que se interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo - documental de los folios 457 y 458-.

- D. Alfonso renunció al ejercicio de la acción penal reservándose la civil para su ejercicio por separado el 16 de marzo de 2006, cuando ya había transcurrido con creces el periodo de curación de sus lesiones -documental del folio 96-.

- Aún así, no fue hasta el 5 de marzo de 2009 en que interpuso la demanda origen de los autos de los presentes autos.

- En dicha demanda se reclama la cantidad de 302.168,56 euros, frente a la suma que le corresponde, que le concede la juzgadora de instancia y ahora se confirma por este Tribunal, de 50.053,13 euros.

CUARTO .- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Fallo

1.- Se desestima de recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Buades Garau en nombre y representación de D. Alfonso contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2010 y autos de aclaración de 14 de mayo y 9 de diciembre de 2010 dictados por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco dias a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.