Sentencia Civil Nº 319/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 368/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 368/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 48 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 373/2009

S E N T E N C I A núm. 319/2011

Ilmos. Sres.

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dña. Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 373/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 48 Barcelona, a instancia de D/Dña. LOMAS DE MAS TRADER, S.L. quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra D/Dña. Basilio , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D/Dña. LOMAS DE MAS TRADER, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 9 de diciembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que desestimando la demanda de Juicio de Ordinario que se sigue en este Juzgado, instado por el Procurador Sr. Aguado Baños en nombre y representación de la entidad Lomas de Mas Trader S.L. contra D. Basilio debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados frente a ella con imposición de costas a la actora.

...".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D/Dña. LOMAS DE MAS TRADER, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado quince de junio de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad mercantil LOMAS DE MAS TRADER,S.L., empresa dedicada a la construcción a quien se le encomendaron trabajos de rehabilitación y ampliación de la vivienda unifamiliar sita en Cubelles en la CALLE000 nº NUM000 , se interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Basilio , titular de dicha vivienda, solicitando se acuerde tener por resuelto el contrato de ejecución de obra habido entre las partes y la condena del demandado a abonar, en concepto de daños y perjuicios y como precio pendiente de pago de los trabajos ejecutados, la suma de 26.228,36.- euros con más sus intereses legales, contados desde el requerimiento extrajudicial de pago, y costas.

El demandado, por su parte, se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que fue resuelta en sentido desestimatorio en el acto de audiencia previa. Por otra parte y en cuanto al fondo, se opuso a la demandada aduciendo que la actora había abandonado la obra en junio de 2008 sin que los trabajos realizados hasta entonces cubrieran las sumas ya entregadas a cuenta del total precio de los mismos, entregas a cuenta que ascienden a la cantidad de 34.000.-euros. Por último discute que la actora haya efectivamente realizado todos los trabajos cuyo coste reclama.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha de 9 de diciembre de 2009 por la que se desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por la representación de la entidad LOMAS DE MAS TRADER,S.L. y se absolvía al demandado, D. Basilio de cuantos pedimentos se interesaban en su contra con expresa imposición a la actora de las costas causadas.

La parte actora interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando, en esencia, que la resolución recurrida incurre en un error en la apreciación y valoración de la prueba, primero, cuando rechaza la concurrencia del incumplimiento que en la demanda imputa al demandado de sus obligaciones de pago y, segundo, en cuanto a las consideraciones que efectúa sobre resolución unilateral operada por el demandado. Por otra parte, denuncia que la sentencia recurrida incurre en infracción de derecho por incongruencia extrapetita por haber entrado a conocer de una excepción de cumplimiento defectuoso del contrato que no se había alegado en al demanda.

El apelado solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia.

SEGUNDO .- De las alegaciones de las partes expuestas en el fundamento anterior resulta que ambas se imputan recíprocamente el incumplimiento de la relación contractual que mantenían: la actora estima que el demandado habría incumplido sus obligaciones de pago y este último, por el contrario, le imputa a la primera haber abandonado las obras sin haber finalizado los trabajos contratados.

En todo caso, ambas se muestran conformes en que la actora, empresa dedicada a la construcción, fue contratada por el demandado -en esta alzada ya no se discute la legitimación pasiva del mismo-para la realización de una serie de obras de rehabilitación y ampliación de la vivienda sita en Cubelles en el CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 y que dichas obras eran las que se especifican en los dos presupuestos suscritos por las partes, respectivamente, en fechas de 25 de enero de 2008 y 3 de junio de 2008, que son los que se acompañan junto al escrito de demanda como documentos nº 1 a 3.

Sentado lo anterior, tal y como se indica tanto en la sentencia de instancia como en el escrito de interposición del recurso que examinamos, la primera de las cuestiones que son objeto de controversia, tanto en la instancia como en esta alzada, es la relativa a la determinación de las condiciones de pago pactadas en el contrato de ejecución de obra concertado entre las partes para, de ello, deducir si se ha producido o no el incumplimiento de las obligaciones de pago que la actora imputa al demandado.

Para dilucidar este extremo resulta necesario acudir a los mencionados presupuestos. El primero de ellos (doc.1 y 2 de la demanda), de fecha de 25 de enero de 2008, contempla la realización de trabajos de construcción de una piscina así como diversos trabajos de construcción consistentes, entre otros, en obras de forjado, solera de hormigón, revestimiento de muros con piedra natural, revocos, solados, alicatados y enyesados. El precio total de todos estos trabajos, que incluyen la aportación de materiales, salvo el gres, se fija en la suma global de 109.176.-euros más IVA (38.000.-euros por la piscina y 71.176.-euros por los restantes trabajos); en su segunda página (doc. nº 2 de la demanda, que no aparece firmado por el demandado), además de ciertos trabajos de construcción a facturar por metros, se alude a la construcción de unas vallas de cierre para las que se acuerda un precio de 6.000.-euros. Esta última partida relativa a las vallas de cierre se reitera en el segundo de los presupuestos firmados ( doc. nº 3 de la demanda), que data de 3 de junio de 2008, este ya sí firmado por ambas partes, y en el mismo se vuelve a presupuestar esta partida de obra en la suma de 6.000.-euros.

Pues bien, en el primero de los aludidos presupuestos, en cuanto a las condiciones de pago, únicamente se indica que se entregará un 30% del precio fijado para las obras al inicio de los trabajos, no señalándose nada más sobre eventuales sucesivos pagos. Sin embargo, en el segundo de los presupuestos suscritos, esto es, el relativo a las obras de vallas de cierre, se indica que se abonará el 30% de los trabajos al inicio de la obra, el 40% a la mitad de la obra y el 30% restante a la finalización de la misma.

A la vista de estas estipulaciones y en contra de lo que mantiene la recurrente entendemos que, con respecto a las obras descritas en el primero de los presupuestos suscritos por las partes, no existe, fuera de la entrega inicial, ningún pacto del que pueda deducirse una obligación del demandado de ir efectuando entregas a cuenta a medida que la obras se fueran realizando; esa obligación solo se incorpora al segundo de los presupuestos convenidos, el cual, venía referido, como se ha expuesto, a las obras de construcción de una valla de cierre. La pretendida obligación de efectuar pagos a cuenta a medida que fuera avanzando la obra tampoco puede deducirse, como defiende la representación de la entidad LOMAS DE MAS TRADER en su escrito de recurso, del contenido del documento nº 56 de la demanda, consistente en una carta remitida a la actora por la Letrado del demandado en que únicamente se hace referencia a la colocación del muro de piedra no pudiendo extrapolarse sus manifestaciones a las restantes partidas objeto del presupuesto, ni de las manifestaciones del demandado al ser interrogado que no reconoce la obligación de efectuar dichos pagos a cuenta. Tampoco resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 1.592 del CC al no tratarse de una obra contratada por administración, es decir, por mediciones, sino de una obra cuyo precio fue ajustado a tanto alzado.

De lo expuesto debemos concluir, compartiendo en este punto los razonamientos de la sentencia de instancia, que no puede considerarse acreditado que el demandado hubiera incumplido las obligaciones de pago que para el mismo se derivaban del contrato de obras concertado con la actora al tiempo en que ésta le requirió de pago.

Ahora bien, sin perjuicio de la anterior conclusión, tampoco consideramos que la actora hubiera incumplido con las obligaciones que a la misma incumbían. Así, en primer lugar, no consta, fuera de las manifestaciones del demandado que no resultan acreditadas por otra pruebas objetivas, que LOMAS DE MAS TRADER abandonara la obra; antes al contrario, de las alegaciones contenidas en la demanda, apoyadas por la documental aportada (vid. doc. 59 de la demanda) y por las manifestaciones vertidas en el acto de juicio por el testigo, Sr. Millán , hijo del demandado, consta acreditado que, ante las discrepancias surgidas entre las partes en torno a la forma de pago de los trabajos y al volumen de obra realizado a principios de julio de 2008, las partes, con sus técnicos, se dieron cita en la obra y, al no llegar a acuerdo alguno, la actora devolvió las llaves de la finca al demandado quien las aceptó sin reserva alguna. Efectivamente en el documento nº 59 el Sr. Basilio manifiesta, sin objeción alguna, recibir el día 31 de julio de 2008 las llaves de la vivienda de su propiedad, viniendo a aceptar de este modo la finalización de las relaciones contractuales entre las partes. En este sentido, debemos entender producida una resolución contractual por mutuo disenso lo que, a efectos prácticos, esto es, en la medida en que se trata de una resolución no causal del contrato en tanto no puede achacarse al incumplimiento de ninguna de las partes, se debe equiparar a un desistimiento unilateral que hace entrar en juego lo dispuesto en el art. 1.594 del CC , de modo que el dueño de la obra debe indemnizar al contratista de todos los gastos, trabajos y utilidades que pudiese obtener de ella. Se trata, en definitiva, de evitar que se pudiera producir un enriquecimiento injusto para el dueño de la obra, el demandado, en este caso. Ello conducirá a examinar, lo que se efectuará en los fundamentos siguientes, cuál es el volumen de obra efectivamente realizado por la actora a la finalización de la relación contractual y qué valor tiene, lo que supone el análisis de la segunda de las cuestiones controvertidas suscitadas.

Sin embargo, antes de entrar a analizar la realidad y el valor de la obra ejecutada por la actora, debemos examinar el tercero de los de impugnación alegados en el recurso, aun alterando, para mayor claridad expositiva, el orden propuesto por la recurrente.

A través de este tercer motivo se denuncia que la sentencia de instancia incurre en infracción procesal por incongruencia extrapetita al considerar que la juzgadora de instancia afirma la existencia de un incumplimiento de la actora por una ejecución defectuosa de diversas partidas de obras e, incluso, convierte este incumplimiento en uno de los motivos que le llevan a desestimar la demanda, cuando el demandado, en su escrito de contestación a la demanda, no había planteado, como motivo de oposición, un cumplimiento defectuoso de la prestación imputable a la actora. Así, se dice, no cabe que la juzgadora introduzca en su decisión cuestiones que no habían sido objeto de controversia entre las partes.

Efectivamente, se aprecia que la sentencia de instancia incurre en la incongruencia denunciada puesto que el demandado, si bien alegaba un incumplimiento de la actora, hacía radicar el mismo en el abandono prematuro de la obra por parte de LOMAS DE MAS TRADER, (incumplimiento cuya concurrencia se ha negado en los razonamientos anteriores) pero, en modo alguno, le imputaba un cumplimiento defectuoso de sus prestaciones con lo que la sentencia, por aplicación del principio dispositivo o de alegación de parte, rector del proceso civil, no debía haberse basado en esta segunda causa de incumplimiento no alegada.

Cuestión distinta es que, de conformidad con lo dispuesto en el citado art. 1.594 del CC , a la hora de valorar la obra efectivamente realizada, solo se tenga en cuenta la obra hecha en condiciones de utilidad para el demandado pero, insistimos, el hecho de que no toda la obra realizada pueda ser útil y, por ende, cuantificable a dichos efectos, no puede permitir que tal circunstancia se constituya en una causa de incumplimiento que no fue alegada en el momento procesal oportuno.

TERCERO .- Partiendo de los razonamientos anteriores, procede ahora analizar cuáles eran los trabajos realizados por la actora en la obra de autos a la fecha de emisión de la factura que reclama (acompañada como doc. nº 60 junto al escrito de demanda), en la medida en que después se produjo la resolución contractual y ya no se efectuaron más trabajos, y si el valor de los mismos, teniendo en cuenta las condiciones de utilidad antes expresadas, se corresponde o no con la suma reclamada de acuerdo con la citada factura.

A estos efectos resultan de capital importancia las pruebas periciales practicadas en las presentes actuaciones, una por el perito designado por la actora, Sr. Jose Miguel (cuyo informe obra a los folios 313 y ss. de las actuaciones), y otra por el perito judicialmente designado, Sr. Juan Francisco (cuyo informe obra a los folios 274 y ss), así como las aclaraciones prestadas a sus respectivos dictámenes por dichos peritos en el acto de juicio (minutos 44: 27 y ss de la grabación).

Tomando como referencia la pericial emitida por el perito Don. Juan Francisco , puesto que es la única que no acepta todas la partidas facturadas haciendo diversas observaciones a las mismas, se deben distinguir las siguientes partidas, con especial análisis de las mencionadas observaciones del perito para determinar si deben acogerse o no:

1. Forjados. En esta partida se produce una cierta divergencia ente los metros cuadrados que la actora señala haber realizado ( 150 m2) y los medidos por el perito Sr. Juan Francisco (131,40 m2); atendiendo a esta segunda medición y tomando como referencia el precio unitario presupuestado (40.-€), se obtiene la suma de 5.255,92.-euros; ahora bien la propia actora, ya en su factura, realiza un descuento en esta partida por la suma de 1.556.-euros por haber aprovechado material suministrado por la propiedad, importe que debe ser, por tanto, deducido. Así, la suma a abonar por esta partida asciende a 3.699,92 .-euros.

2.- Revestimiento de muros y paredes de la casa con piedra natural. En esta partida se debe aceptar la suma facturada, que incluso se corresponde con un metraje inapreciablemente menor al que señala el perito, sin que se deba aceptar el descuento que propone el técnico relativo a la tareas de finalización de la partida pues, precisamente, se trata de evaluar el trabajo realizado en una obra no finalizada que se estima paralizada con anuencia de las partes con lo que la necesidad de terminación es consustancial a dicha situación y no puede operar disminuyendo el valor del trabajo ya efectuado. La suma a abonar asciende a 29.400,00 .-euros.

3.- Solados de gres. Se debe admitir también la suma facturada por importe de 230 .-euros que responde a la medición incontrovertida de 10 m2, sin que se acoja el descuento, otras vez por trabajos de finalización, que propone el perito por las razones expuestas al examinar la partida anterior.

4.- Colocación de sobre-muros: debe aceptarse también la factura presentada en este punto pues la diferencia de medición con el perito resulta inapreciable y sin que pueda acogerse el descuento por tareas de finalización. Así, por esta partida debe abonarse la suma de 187,50 .-euros.

5.- Pavimento continuo de mortero por suelo. La actora factura por esta partida la suma de 345.-euros que resulta de aplicar el precio unitario pactado de 15.- euros a los 23 m2 construidos. El perito, Sr. Juan Francisco , sin embargo, no valora dicha partida señalando (vid. pag 10, nota 7ª de su informe) que la misma está a su juicio mal ejecutada, que se trata de un elemento estructural hecho sin la supervisión de un técnico y sin proyecto y que, en suma, resulta inaceptable. No podemos acoger las conclusiones que mantiene el citado perito en este punto por diversas razones: a) porque, como señala la actora, nunca fue objeto del dictamen encargado, por cuanto no formaba parte del objeto de controversia, la corrección de los trabajos realizados, corrección que, insistimos, nunca ha sido cuestionada por el demandado; b) porque, en todo caso, las consideraciones del perito en el sentido expuesto resultan, a nuestro juicio, un tanto aventuradas dado que el propio perito en su informe (vid nota al pie de la pag. 5) advierte que la inspección realizada a la finca de autos fue solo ocular, que no ha valorado la solidez de ninguno de los elementos estructurales y que no ha practicado pruebas o ensayos y c) porque la ausencia de dirección facultativa y de proyecto no es achacable a la constructora sino al propio dueño de la obra que era quien asumía la promoción de las tareas de rehabilitación y ampliación. Así las cosas, observándose hechos los trabajos relativos a esta partida y que las mediciones efectuadas resultan correctas, se debe abonar por ello la suma de 345 .-euros

6.- Instalación eléctrica. Se facturan 25 horas de mano de obra que el perito Sr. Juan Francisco propone reducir a 16; sin embargo esa reducción, como el propio perito reconoció en el acto de juicio, es muy subjetiva pues la instalación ya está empotrada y resulta difícil saber cuántas horas de mano de obra se precisaron. El perito, finalmente, propone su reducción en base a consulta de tablas orientativas, según expone. Entendemos que dicha estimación, que no se basa en datos concretos de la realidad del supuesto que analizamos, no debe prevalecer a la suma facturada, que debe ser acogida, con lo que por esta partida procede abonar la suma de 750 .-euros.

7.- Horas de operario de oficial 1ª y peón. Se trata de horas dedicadas al transporte y acopio de materiales y labores complementarias. Ambos peritos muestran su conformidad tanto a la realización de estos trabajos como al precio facturado por los mismos, que asciende a la suma de 2.470 .-euros.

8.- Por las obras de desmontaje de valla de metal y formación de zanjas para pilares se factura la suma de 90.-euros correspondientes a 5 horas de trabajo. Dicha partida no puede ser considerada con lo que nada procederá abonar por la misma habida cuenta, como señalan ambos peritos, que en el estado en que se encontraban las obras cuando fueron inspeccionadas- con las pretendidas zanjas tapadas, esto, es el terreno restituido- no es posible asegurar si dichos trabajos se habían hecho o no por lo que no quedan acreditados.

9.- Revoco exterior de paredes con andamiaje. Se debe aceptar la suma facturada de 1600 .-euros por cuanto la diferencia de medición entre lo facturado y lo que establece el perito Sr. Juan Francisco resulta, de tan escasa, inapreciable.

10.- Picado de revoque de mortero en paredes. En este punto se produce una cierta diferencia de medición. Así, se factura por 220 m2 y el perito contabiliza 212,07 m2 lo que, aplicando los precios unitarios establecidos, arroja un importe de 2.120,70 .-euros.

11.- Revoco exterior en techo con andamiaje. Nuevamente debe aceptarse la suma facturada de 660 .-euros por cuanto la diferencia de medición entre lo facturado y lo que establece el perito resulta inapreciable.

12.- Machiembrado de techo. Se debe acoger la corrección del perito que mide 18,35 m2 de esta partida realizados en lugar de los 23 m2 que se indican en la factura con lo que por la misma se debe abonar la suma de 183,54 .-euros.

Y dentro de los trabajos relativos a la construcción de la piscina:

1.- Existe conformidad de ambos peritos con la suma facturada en concepto de horas de mano de obra por importe de 760 .-euros, que debe ser acogido.

2.- Hormigón de relleno en muros de piscina. El perito, pese a la imposibilidad de un cálculo exacto, lo valora, por las dimensiones efectuadas en la obra, en la suma de 2.259,72 .-euros, valoración que debe ser acogida.

3.- Fábrica de ladrillo con mortero. Se debe asumir la cantidad facturada, por la suma de 525. -euros en tanto la diferencia de medición que señala el perito resulta inapreciable.

4.- Colocación de 3 "skimers" e instalación de tubo de PVC. Existe conformidad con el precio facturado de 760 .-euros.

5.- Por materiales de piscina. El perito, discrepando de la suma facturada, reseña la utilización solo de algunos de ellos que valora en la suma de 1.904,50 .-euros, que debe ser acogida.

Recapitulando, el importe de la valoración de los trabajos que se consideran computables, conforme a las consideraciones expuestas, asciende a la suma de 47.855,88.- euros que con más el 16 % de IVA (7.656,94.-€) alcanzaría a la cantidad de 55.512,82.- euros.

Detrayendo de este ultimo importe las sumas entregadas a cuenta de 34.000.-euros, resta una cantidad pendiente de pago por 21.512,86.- euros a cuyo pago debe ser condenado el demandado, produciéndose así una estimación parcial del recurso que supone, además, una estimación parcial de la demanda con lo que las costas causadas en la instancia deben ser impuestas a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( ex. art. 394 de la LEC )

CUARTO .- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, dada la estimación parcial del recurso, no debe efectuarse expresa imposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad LOMAS DE MAS TRADER contra la sentencia dictada en fecha de 9 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 48 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 373/2009 de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR dicha resolución y, en su lugar, ACORDAMOS ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de LOMAS DE MAS TRADER contra D. Basilio y, teniendo por resuelto el contrato de ejecución de obra que unía a las partes, CONDENAR a dicho demandado a que abone a la actora la suma de 21.512,86.-euros con más sus intereses legales a contar desde el requerimiento extrajudicial de pago y debiendo sufragar cada parte las costas procesales por ellas causadas en la instancia y las comunes por mitad. Todo ello sin efectuar expresa de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no caben recursos ordinarios, devuélvanse los originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.