Sentencia Civil Nº 319/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 783/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE TORREMOLINOS.

JUICIO DE DIVORCIO Nº 1316/09.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 783/10.

S E N T E N C I A Nº 319/11.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a dos de junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 1316 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Torremolinos seguidos a instancias de Doña Celsa representada en el recurso por la Procuradora Doña Mercedes Fernández Luque y defendida por la Letrada Doña Elena Vargas Vidales, contra Don Valentín pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Torremolinos dictó sentencia de fecha 5 de abril de 2010 en el juicio de Divorcio nº 1316 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio contenciosa interpuesta por Dña. Celsa como demandante, representada por el Procurador D. Alejandro I. Salvador Torres y asistida de la Letrada Dña. Elena Vargas Vidales contra D. Valentín , como demandado, representado por el Procurador D. José Antonio López-Espinosa Plaza y asistido de la Letrada Dña. Raquel Castaño Barba, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo:

La disolución por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre Dña. Celsa y D. Valentín en fecha de 2 de julio de 1977, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

Las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS :

La guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Iván , se concede al padre D. Valentín , manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se fija como régimen de comunicación y visitas a favor del progenitor no custodio, la madre Dña. Celsa , y en relación a la hija menor, Iván , el siguiente: de forma principal el que libremente consensuen madre e hija y en defecto de dicho acuerdo la madre tendrá derecho a disfrutar de la menor fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo además de una tarde intersemanal a elección de ambas (y en su defecto el martes), así como la mitad de las vacaciones escolares de la menor, debiendo la madre recoger y reintegrar a la menor en el domicilio paterno.

A este respecto, procede realizar a ambos esposos los APERCIBIMIENTOS oportunos a los efectos del régimen de visitas fijado en la presente resolución, exhortándole en todo caso tanto a él como a la esposa, a que se trate de establecer un cumplimiento flexible, ordenado y pacífico de las visitas y comunicaciones con el hijo, atendiendo esencialmente al interés del menor, para evitar que carguen éstos con las disensiones de cualquier tipo que pudieren existir entre los padres, procurando una relación estable y normalizada con ambos, evitando por las dos partes la emisión directa o encubierta sobre el menor de mensajes negativos referentes al otro progenitor. Y en todo caso, habrán de contraerse en defecto de acuerdo de las mismas judicialmente consensuado al régimen fijado en la presente resolución, apercibiéndoles de que, en virtud del art. 776 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas.

En relación a la fijación de pensión alimenticia a favor de la hija menor de la pareja Iván y a cargo del progenitor no custodio, procede señalar la suma de 100 euros mensuales, que habrá de ingresar Dña. Celsa en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe a tal efecto la madre, pensión que habrá de actualizarse automáticamente de forma anual conforme a los incrementos que experimente el Indice de Precios al Consumo y que en modo alguno podrá ser sustituída por regalos o entrega de dinero u otro objeto del padre al hijo. Igualmente los gastos extraordinarios que hayan de afrontarse en relación a la hija menor del matrimonio se abonarán por mitad entre ambos progenitores, previa consulta entre éstos.

En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar sita en calle DIRECCION000 número NUM000 ,puerta NUM001 , edificio DIRECCION001 de Benalmádena Costa se atribuye a la madre Dña. Celsa .

En relación a la pensión compensatoria a favor de Dña. Celsa y a cargo del demandado, procede establecer una pensión de 200 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al incremento del IPC debiéndose abonar en los primeros cinco días del mes por el obligado en la cuenta corriente que designe la beneficiaria.

No ha lugar a fijar pensión alimenticia a favor de la Sra. Celsa .

No ha lugar a pronunciamiento sobre las cargas familiares conforme lo expuesto en esta resolución.

No imponer las costas a ninguna de las partes.(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Alejandro I. Salvador Torres en nombre y representación de D Celsa , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, solicitando el primero la confirmación de la sentencia recurrida, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde habiéndose alegado hechos nuevos y practicado prueba sobre los mismos, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar finalmente el 2 de Junio de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la recurrente el pronunciamiento de la sentencia dictada en la anterior instancia en el que se acuerda atribuir al padre la guarda y custodia de Iván , la única hija del matrimonio (nacida el 25 Septiembre 2009, de doce años de edad en el momento de interposición de la demanda), motivo recurrente que procede ser acogido en base exclusivamente a los hechos introducidos y acreditados en esta apelación, con base a lo establecido en el artículo 752 LEC , referentes a que el padre traslada su domicilio a Inglaterra dejando a la menor con su madre, con lo cual, esta circunstancia impone el cambio de progenitor que debe ostentar la guarda y custodia, no obstante, debe indicar esta Sala que si el padre no hubiera hecho dejación de las funciones que les fueron encomendadas respecto de su hija menor, el recurso no hubiera prosperado al quedar acreditado, como ya se apreció en la anterior instancia, que tampoco la madre es la progenitora idónea para ostentar la guarda y custodia de la menor, como lo demuestra el hecho de que, a modo de castigo, la envíe tres semanas a Inglaterra con su padre en pleno curso escolar, o los continuos reproches hacia el padre en su presencia. Por eso, si bien, la convivencia entre madre e hija debe continuar, en ejecución de sentencia se deberá hacer un seguimiento por el Juzgado de la situación de la menor a fin de poner remedio a los desencuentros madre-hija con las correspondientes terapias, o, en su caso, oficiar a los servicios sociales sobre la situación de posible desamparo de la menor. De este cambio deriva la obligación del progenitor no custodio ( art. 93 CC ) de contribuir a los alimentos de la hija en la cantidad de 300 € mensuales, cantidad que se considera adecuada a las necesidades de la hija y a los ingresos que el padre pueda tener con el trabajo que de siempre ha hecho de fontanería y electricidad.

SEGUNDO.- Impugna la recurrente el pronunciamiento que señala a su favor y a cargo del demandado pensión compensatoria en la cuantía de 200 € mensuales a fin de que en su lugar se cuantifique dicha obligación en la solicitada en la demanda de 300 € mensuales, lo que fundamenta en que la cantidad fijada no se adecua al desequilibrio económico que perjudica a la recurrente tras la ruptura matrimonial, motivo recurrente que procede ser desestimado ya que la recurrente no hace alegación alguna que desvirtúe los pormenorizados razonamientos de la sentencia de instancia sobre esta cuestión, máxime cuando ya decae la obligación de la madre de abonar pensión alimenticia a la hija menor.

TERCERO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Alejandro I. Salvador Torres en nombre y representación de Dª Celsa , con revocación parcial de la sentencia dictada el cinco de Abril de 2010 en el procedimiento de Divorcio nº 1316/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos , debemos acordar y acordamos:

la menor Iván queda bajo la guarda y custodia de su madre Dª Celsa

D. Valentín , dentro de los cinco primeros días de cada mes, hará entrega a Dª Celsa de la suma de 300 euros en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija Iván , que será actualizada anualmente de acuerdo con la evolución del IPC.

En ejecución de sentencia se hará por el equipo psicosocial del Juzgado un seguimiento de la convivencia entre madre e hija a fin de aplicar las terapias necesarias para hacer adecuada la misma, comunicándose, en su caso, a los servicios sociales que suelan colaborar con el Juzgado la situación de posible desamparo en que pueda encontrarse la menor.

Se confirma la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN : Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-