Sentencia Civil Nº 319/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 349/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00319/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 349/11

Juicio Ordinario 235/08

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CARTAGENA

SENTENCIA Nº 319

Ilmos. Sres.

Don Miguel Angel Larrosa Amante

Don Fernando Fernandez Espinar Lopez

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a Veintidós de Noviembre de dos mil once

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio de Ordinario 235/08 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada COLECTORES CARTAGENA U.T.E., habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la/el Procurador Diego Frías Costa y dirigidos por el/la Letrado Jesús Martín-Gil García y como apelada EXCAVACIONES Y OBRAS PÚBLICAS ENCARNACIÓN S.L. representado por la Procuradora Lydia Lozano García-Carreño, asistido de la letrado Marcelino Gilabert García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm.235/08, se dictó sentencia con fecha 01/09/2009 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por EXCAVACIONES Y OBRAS PÚBLICAS ENCARNACIÓN S.L. debo condenar y condeno a COLECTORES CARTAGENA U.T.E. a abonar a la actora la cantidad de ciento cuarenta y cuatro mil ochocientas sesenta y cinco euros con ochenta y siete céntimos (144.865'87 €), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y desestimando la reconvención formulada por COLECTORES CARTAGENA U.T.E. debo absolver y absuelvo a EXCAVACIONES Y OBRAS PÚBLICAS ENCARNACIÓN S.L. de todas las pretensiones deducida en su contra. Con expresa imposición de costas a COLECTORES CARTAGENA U.T.E."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de primera instancia que estimó en parte la reclamación del pago debido por obras y servicios y desestima la reconvención formulada sobre indemnización por incumplimiento contractual del contrato de arrendamiento de servicios. Se formula recurso de apelación por la demandada, y a su vez demandante reconvencional, por considerar que existe error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- Se alega por la apelante en su recurso que existe error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho por parte del juzgador de instancia que no ha tenido en cuenta que la demandante resolvió unilateralmente el contrato indebidamente, y que por lo tanto se le debe de condenar de acuerdo con su demanda reconvencional y compensar las cantidades debidas, ya que aun cuando reconoce el impago de las facturas que casi todas las facturas que se le reclaman, lo hizo por no corresponder con los trabajos realizados y por no constar en las mismas la retención del cinco por ciento establecido en contrato, lo que no se puede considerar un incumplimiento grave debido a la duración del contrato y la doctrina del Tribunal Supremo sobre la conservación de los mismos.

Se debe considerar que la apelante reconoce el adeudo de las facturas 414/07 y 415/07 por un importe total de 46.480'51 euros, para su no pago se alega el que no figura en las mismas la retención del cinco por ciento establecido en contrato, pero ello no era obstáculo para que pagaran reteniendo dicho cinco por ciento, ya que es la demandada la que debía retenerlo. Y ello, contrariamente a lo expresado en el recurso, es motivo suficiente para resolver el contrato de arrendamiento de obras y servicios, ya que el pago de las mismas, que no niega la demandada que debía de hacerlo, fueran cuales fueran las discrepancias, es esencial en dicha relación por constituir el objeto del contrato para el que realiza la obra. No se puede pretender que una de las partes siga realizando los trabajos con sus obligaciones de pago de nóminas a los trabajadores y la otra vaya recibiendo el servicio prestado sin desembolso de lo establecido en los tiempos establecidos.

TERCERO.- En cuanto a las facturas 519/07 y 671/07, se alega falta de acreditación del gasto. No obstante, respecto de la primera la demandada declaró su conformidad con los precios a que se refiere, aunque no está de acuerdo con las obras; no obstante la demandante ha aportado los albaranes que justifican las obras realizadas de acuerdo con lo establecido en el contrato, con el visto bueno del jefe de obra, tal como consta en el documento 10 de la demanda, en que el jefe de obra remite fax certificando las mediciones del 15/06/2007 al 15/07/2007. Y en cuanto a la segunda factura igualmente se corresponde con los albaranes de 16/07/2007 al 27/07/2007 conformado con los encargados de la demandada, según consta en los albaranes que se adjuntaron con la demanda, tal como se expresa en la sentencia apelada.

Igualmente, se debe confirmar la desestimación efectuada por el juzgador de la acción reconvencional por lo señalado anteriormente por los mismos argumentos del juzgado de primera instancia, a los que hay que añadir que la acción resolutoria del art. 1124 del Código Civil sólo la puede ejercitar, de acuerdo con conocida y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, quien previamente justifica el cumplimiento de su obligación, lo que no ocurre en el presente caso en el que el propio demandante reconvencional reconoce el impago de las dos primeras facturas aun cuando pretenda justificar el mismo, con base a argumentos ya desechados anteriormente.

CUARTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C , al desestimar el recurso de apelación, procede hacer expresa condena en costas al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por COLECTORES CARTAGENA U.T.E. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cartagena, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa condena en costas al apelante.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, haciéndose saber que contra el mismo no cabe recurso alguno, y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.